Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 24 de Septiembre de 2019, expediente FSM 059163/2015/1/2/CFC001

• Fecha de Resolución: 24 de Septiembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Cámara Federal de Casación Penal S. III Causa Nº FSM 59163/2015/1/2/CFC1 “B., I.R. s/recurso de casación”

Registro nro.: 1740/19 la ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de septiembre del año dos mil diecinueve, se reúnen los integrantes de la S. III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores L.E.C., E.R.R. y C.A.M., bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Lucía del P.R., para resolver la causa FSM 59163/2015/1/2/CFC1 “B., I.R.; interviene como apoderado de la parte querellante la AFIP-DGI, el doctor D.L.R. con el patrocinio letrado del doctor H.E.M.; representa al Ministerio Público F. ante esa Cámara, el doctor R.O.P. y ejerce la defensa, la Defensora Pública F. Coadyuvante doctora M.I.C..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: C., R. y M..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez doctora L.E.C. dijo:

PRIMERO

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara a raíz de los recursos de casación deducidos por la querella y el F. General contra la resolución de la S. I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos Aires, que confirmó el sobreseimiento de I.R.B. por el delito investigado en la presente causa (art. 9 de la ley 24.769, conf. Fs. 1/9, 27/32 y 37).

Concedido el remedio intentado (fs. 14 y 40), los recurrentes mantuvieron las impugnaciones (fs. 21/24 y 47) y Fecha de firma: 24/09/2019 Alta en sistema: 25/09/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 1 Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32986414#243943328#20190925095003997 superada la etapa prevista en el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

La querella fundó el recurso en el inciso 1) del art.

456 del CPPN por cuanto se aplicó erróneamente el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (arts. 2 del CP, 15 inc. 1 del PIDCyP, 11 inciso 2 de la DUDH y 9 in fine de la CADH).

Asimismo, consideró al fallo desacertado y arbitrario atento a que no deriva de un análisis razonado y ajustado a las probanzas acreditadas de la causa y citó los términos por los que resuelve el caso remitiéndose a otro análogo.

Argumentó que la reforma legal resulta una actualización de montos para compensar la depreciación de la moneda nacional por lo que no se justifica la aplicación retroactiva. Agregó que el tipo penal sigue subsistiendo y que además establece a esos montos como condición objetiva de punibilidad. Citó la resolución de la PGN 18/2018 y fallos de esta S., reclamó que se haga lugar al recurso y efectuó

reserva del caso federal.

El representante del Ministerio Público F. motivó

su presentación en las resoluciones de la Procuración General de la Nación atinentes a los criterios de las normas tributarias.

En lo que se refiere al caso en concreto destacó la errónea aplicación de la ley 27.430 como norma más benigna al supuesto de autos, por lo que solicitó que se haga lugar al recurso y se revoque la resolución recurrida.

Hizo reserva del caso federal.

TERCERO

Los acusadores recurrieron el sobreseimiento de I.R.B. por el hecho consistente en la apropiación Fecha de firma: 24/09/2019 Alta en sistema: 25/09/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL2DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32986414#243943328#20190925095003997 Cámara Federal de Casación Penal S. III Causa Nº FSM 59163/2015/1/2/CFC1 “B., I.R. s/recurso de casación”

indebida de los aportes y contribuciones de la Seguridad Social correspondiente a los períodos: *Año 2011: enero ($24.848,19); febrero ($20.195,93); marzo ($23.512,94); mayo ($26.414,43); junio ($31.258,73); agosto (20.215,11); septiembre ($20.193,16); diciembre ($33.883,82); *Año 2012:

mayo ($28.494,57); junio ($34.829,97); julio ($24.153,48); agosto ($23.865,94); septiembre ($21.063,36); octubre ($22.701,81); noviembre ($24.805,68) y diciembre ($47.637,80).

El fallo que se impugna convalidó la solución desvinculante del antecesor y se remitió a los fundamentos de un caso análogo en el que consideró que en función del principio de ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal), corresponde la aplicación de la ley 27.430 por lo que consideró que la conducta investigada en autos deviene atípica.

Dicha ley publicada en el Boletín Oficial del 29 de diciembre de 2017, al derogar el régimen penal tributario estatuido por la ley 24.769 (y sus modificatorias) y establecer diversos cambios, conllevó a la comparación entre ambos regímenes y a la selección de la vigente como ley penal más benigna (art. 2 del Código Penal), lo que decantó en la solución liberatoria.

He de adelantar que comparto la solución adoptada por el a quo.

Conforme surge de los términos de la denuncia realizada por el órgano recaudador contra la contribuyente “R.R. y Cia SA”, se investigó en autos la presunta comisión del art. 9 de la ley 24.769 (según ley 26.735).

Que tal artículo fue aceptado por el ahora previsto por el art. 7, que será reprimido con prisión de dos a seis Fecha de firma: 24/09/2019 Alta en sistema: 25/09/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 3 Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32986414#243943328#20190925095003997 años el empleador que no depositare total o parcialmente el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, y el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada mes; mientras que el regímenes anteriores ese monto era inferior (leyes 24.769, 26.063 y 26.735).

Para la determinación de la ley aplicable, viene al caso traer a colación la doctrina considerada por el Alto Tribunal in re: “Palero, J.C.(.3., en la cual al atender los fundamentos y conclusiones del dictamen del Sr. P.F., se hizo mérito de la modificación introducida por la ley 26.063 a la 24.769 que aumentara el límite de punibilidad, a consecuencia de lo que se hizo lugar a un recurso extraordinario y se dejó precisamente sin efecto un fallo de esta misma S. donde se había decidido en sentido contrario.

Se partió por recordar que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque éstas sean sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos 308:1489; 310:670; 311:787; 312:555; 313:701; 315:123; 324:3948; 327:2476, entre muchos otros), teniendo en cuenta la modificación introducida por la ley 26.063 al artículo 9 de la ley 24.769, que aumentó de cinco mil a diez mil pesos el límite de punibilidad de la apropiación indebida de los recursos de la seguridad social.

En ese marco de sucesión de leyes penales consideró el Sr.

P.F. que era imperativo examinar si las conductas investigadas podían seguir siendo merecedoras de reproche penal y para ello debían revisarse los efectos de la benignidad normativa que en la materia operaban de pleno derecho (Fallos 277:347; 281:297; 321:3160).

Fecha de firma: 24/09/2019 Alta en sistema: 25/09/2019 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL4DE CASACION PENAL Firmado por: C.A.M., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA #32986414#243943328#20190925095003997 Cámara Federal de Casación Penal S. III Causa Nº FSM 59163/2015/1/2/CFC1 “B., I.R. s/recurso de casación”

A., asimismo, que la aplicación de ese principio legal había sido establecida en los tratados internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), y que su examen era previo a cualquier otra cuestión.

Concluyó en que aun cuando al momento de dictarse la sentencia condenatoria y la posterior decisión de esta Cámara los importes de la seguridad social eran suficientes para que su respectiva retención configurara el delio previsto en el artículo 9 de la ley 24.769, la reforma operada con la sanción de la ley 26.063 era clara en cuanto a que la exigencia para que dicha conducta fuera ilícita debía superar los diez mil pesos.

Por ende, propició la aplicación retroactiva de la última de las leyes por ser la más benigna de acuerdo a lo normado en el artículo 2 del Código Penal, por privar de su carácter delictual a las retenciones mensuales inferiores a la cifra establecida en la misma.

El meticuloso desarrollo de ese dictamen es aplicable al tema que trae este expediente y, por ende, debe resolverse en consonancia con esa doctrina, tal como lo he venido haciendo.

En consecuencia, he de seguir el criterio (mutatis mutandi) que he señalado en esta S. in re: “Z., V. s/

recurso de casación” (cn° 15.971, reg. N° 1376 del 28/9/12 y sus citas)...