Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 5 de Julio de 2019, expediente FBB 005070/2019/2/CA001

• Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5070/2019/2/CA1 – Sala II – Sec. 2 Bahía Blanca, de julio de 2019.

VISTO: El expediente nro. FBB 5070/2019/2/CA1, de la secretaría nro. 2, caratulado:

Legajo de apelación… en autos: ‘J., R.O. p/ infracción ley 23.737

(art. 5, inc. c)’

, venido del Juzgado Federal de Santa Rosa (La Pampa), para resolver

el recurso de apelación deducido a fs. sub 34/38, contra el auto de procesamiento

dictado a fs. sub 31/33v.

El señor Juez de Cámara, doctor P.E.L., dijo:

1. A fs. sub 31/33 v. el juez a quo decretó el procesamiento –con

prisión preventiva– de R.O.J. por considerarlo prima facie autor

penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización (art. 45 del Código Penal, y art. 5, inc. “c”, de la ley 23.737); y fijó la

suma de $30.000 en concepto de responsabilidad civil.

2. Contra lo así resuelto, a fs. sub 34/38 apeló la Defensa oficial.

En síntesis, expresó que: a. arbitrariamente se está considerando

una tenencia con fines de comercialización cuando no se cuenta con elementos de

convicción suficientes que lleven siquiera a suponer que la escasa sustancia

secuestrada tenía tal destino; b. el juez define que el hallazgo de 73.33 gramos de

marihuana y una balanza muy pequeña dentro de la mochila del imputado, constituyen

elementos suficientes para considerar que la tenencia tenía un fin comercial; c. la

gravosa calificación legal no puede ser sostenida en tanto la ultraintención de

comercio exigida por el tipo penal del art. 5 inc. “c” de la ley 23.737 no se encuentra

corroborada; d. la sustancia secuestrada no se encontraba acondicionada para la venta,

pues estaba guardada en dos frascos de café instantáneo y en cantidades dispares (56

grs. en uno y 19 grs. en el otro), siendo un típico acondicionamiento de los

consumidores para mantener en seco el vegetal; e. no existen vigilancias o filmaciones

previas que indiquen que J. estuviera vendiendo o intentando vender (acta de f.

7); f. no fueron hallados en su poder elementos destinados a acondicionar la sustancia

para su posterior comercialización (como papeles o bolsas); tampoco registros o

anotaciones que permitan inferir una actividad de comercio; g. la cantidad de dinero

incautada ($1.175) no resulta una suma abultada de la que pueda presumirse que se

trata del producido de una actividad comercial; h. no tiene antecedentes que lo

vinculen al comercio de estupefacientes; i. el allanamiento arrojó resultado negativo (f.

14) y j. la escasa cantidad de marihuana no puede considerarse determinante para su

comercio.

Fecha de firma: 05/07/2019 Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: M.A.S., SECRETARIA #33612123#239092425#20190705140725591 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5070/2019/2/CA1 – Sala II – Sec. 2 Por lo expuesto, y con los alcances expuestos por la CSJN en el

precedente “A. solicitó se modifique la calificación legal escogida en los

términos del art. 14, 2do párrafo, Ley 23.737. Subsidiariamente, peticionó el encuadre

de los hechos en la figura de tenencia simple (art. 14, primer párrafo de la norma

citada).

3.1. Concedido el recurso (f. sub 39) e ingresado el expediente a

esta Alzada (f. sub 44 v.) la Defensa Pública Oficial informó por escrito en los

términos del art. 454 del CPPN (ley 26.374 y acordadas CFABB 72/08: 4to. y 5to. y

8/16), oportunidad en la que mejoró los fundamentos de la apelación e invocó la

nulidad del acta del procedimiento –como de todo lo actuado ulteriormente–, por

inexistencia de un estado de sospecha objetivamente verificable, previo o conexo, que

USO OFICIAL hubiera habilitado al personal policial a realizar la requisa y el secuestro posterior.

Señaló que el hecho de haberse apreciado una actitud nerviosa por parte de J., sin

invocar circunstancia objetiva alguna, verificaba un vacío de contenido, y una

apreciación puramente discrecional y subjetiva de los agentes policiales. Por último,

agregó que no puede ser validada un acta respecto de la que los testigos de actuación

no ratificaron sus dichos en sede administrativa y judicial.

En forma subsidiaria, cuestionó el encuadre legal atribuido a los

hechos investigados. Al respecto, denunció una valoración parcializada de las pruebas

por parte del magistrado de la instancia, atento a la inexistencia de elementos de cargo

idóneos para fundar el delito de tenencia con fines de comercialización (art. 5 inc. “c”,

de la ley 23.737). Señaló la falta de corroboración de actos de comercio y un serio

déficit argumental en relación a la ultraintención requerida por el tipo. Asimismo,

puntualizó que el material secuestrado no estaba siendo exhibido por parte del

imputado, pues fue hallado en las ropas y mochila que portaba; extremos concordantes

con la doctrina sentada por la CSJN en el precedente “A..

Finalmente, se agravió de la medida de coerción personal

dispuesta y de la omisión de ponderar medidas menos gravosas, entre estas, la

imposición de una caución juratoria o la colocación de la pulsera electrónica.

3.2. Hizo lo propio el Ministerio Público Fiscal, quien pese a no

ser apelante, expresó razones para sostener el resolutorio apelado (fs. sub 45/46 v.).

4. Preliminarmente, he de señalar, que la competencia del

Tribunal de Alzada –con ajuste a lo normado por el art. 445 del CPPN– se ciñe al

estudio de los motivos expuestos ab initio en el acto de deducción, salvo, claro está,

Fecha de firma: 05/07/2019 Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: M.A.S., SECRETARIA #33612123#239092425#20190705140725591 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 5070/2019/2/CA1 – Sala II – Sec. 2 que el asunto propuesto una vez expirada esa oportunidad procesal apareje un supuesto

de arbitrariedad o ataque la validez de algún acto del proceso factible de ser fulminado

con nulidad absoluta.

Haciendo foco en esta exégesis, a continuación ingresaré a tratar

el agravio introducido por el defensor en la oportunidad de la audiencia del art. 454,

CPPN, consistente en la nulidad del acta del procedimiento por inexistencia de un

estado de sospecha objetivamente verificable.

4.1. Al respecto, adelanto que asiste razón a la Defensa.

Las presentes actuaciones tuvieron inicio luego de

que el personal del Área de Coordinación Operativa de Lucha Contra el Narcotráfico

de la Policía de la Provincia de La Pampa, previamente requerido por personal de la

USO OFICIAL Comisaría Seccional Tercera URI, interceptara en la vía pública a R.O.

J.; contexto en el cual se le consultó “si poseía algún tipo de sustancia ilegal” a

lo que habría manifestado que sí. Seguidamente y –conforme surge del acta de

secuestro obrante a f. sub 4/v.– se le preguntó por los objetos que portaba en los

bolsillos de su campera con base en que “le daban volumen a los mismos; además

evidenciaba nerviosismo en el intercambio verbal que mantenía con los

uniformados

...