Derecho procesal penal. Medidas de coerción
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Derecho procesal penal. Medidas de coerción
Sumario
§1.- Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. Rc. 1805 de la S.C.J.B.A.), causa N° 55.761 caratulada “P., T.
R. s/ Hábeas Corpus”, rta. 20 de noviembre 2012. Proporcionalidad. Atenuación, circunstancias que la
ameritan. Interés superior del niño. Ley 24.660 A rt. 32. Principio de razonabilidad. Receptación del precedente
del TEDH “Soering”. Principio de mínima intervención.
§2.- Sala Cuarta del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 54935,
caratulada: “L., M. J. s/ Habeas Corpus”, rta. 11 de octubre 2012. Pluralidad de imputados y severidad de la
pena en expectativa como parámetros a considerar al evaluar la medida de coerción.
§3.- Cámara Nacional de Casación Penal en pleno, causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo,
caratulada DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación, Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13,
rta. 30 de octubre 2008. Excarcelación: imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del
C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga
§4.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 10.615, caratulada: “FLORES
PUCHETA, Pascual s/recurso de casación”, rta. 3 de junio 2009. Prisión preventiva: alcance de la medida
cautelar, principio de inocencia, guías de la C.I.D.H., interpretación restrictiva de las reglas que permiten la
privación de la libertad antes de la condena. Viabilidad de la prisión preventiva mayor a dos años, cuando media
sentencia condenatoria no firme (mayores peligros procesales).
§5.- Sala I del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aire s, Causa N° 55.733 caratulada “S., V. A. s/
Hábeas Corpus”, rta. 14 de noviembre 2012. Excarcelación: presunción de inocencia, parificación con los
penados para acceso a beneficios penitenciarios.
§6.- S.C.J.B.A., "CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) Y OTROS C/ PROVINCIA
DE BS. AS. S/ INCONST. LEY 14.434", 26 de febrero 2013. Inconstitucionalidad de régimen de excarcelación.
Derecho a la excarcelación. Inviabilidad de un régimen que contemple excepciones al sistema sin justicia en su
método.
§1.- Proporcionalidad. Atenuación, circunstancias que la ameritan. Interés superior del
niño. Ley 24.660 Art. 32. Principio de razonabilidad. Receptación del precedente del
TEDH “Soering”. Principio de mínima intervención.
en el presente si bien juegan de manera prevalente los derechos del niño U. no puede dejarse de lado la necesidad
de ajustar el encierro cautelar de la encausada a pautas de proporcionalidad, mucho más cuando aun goza de la
presunción de inocencia y bajo esta situación se encontraría eventualmente próxima a la posibilidad de acceder a
otros derechos que recorten su cercenamiento de libertad.
En ant eriores pronunciamientos he sostenido que la Convención de los Derechos del Niño, en adelante (CDN),
recepta el derecho de los niños a vivir con sus padres y no ser separados de los mismos; a ser cuidados por ellos;
entre otras prerrogativas (arts. 9, 7.1 CDN).
No obstante, ninguno de estos derechos son absolutos, en tanto que son las mismas disposiciones de la CDN las
que señalan las posibilidades de su restricción desde que sólo pr oscribe las injerencias ilegales o arbitrarias en la
vida familiar de los niños, al mismo tiempo que también admite la separación de los niños y sus padres en razón de
una medida estatal de detención o encarcelamiento de éstos, garantizando “el derecho a ser cuidado por sus padres”
en la “medida de lo posible”.
Por tanto, la invocación de los intereses superiores de los niños no puede desentenderse de probar en el caso
concreto el peligro de una especial situación de vulnerabilidad, incluso cuando los menores cuentan con menos de
cinco años de edad, presupuesto que h abilita su consideración conforme el art. 32 de la ley 24660 (t.o según
modificación ley 26472), lo que no resulta de aplicación automática y se encuentra sujeta a la apreciación
jurisdiccional.
Esto así, dado que si las normas de la Convención tuviesen que ser interpretadas de modo absoluto bastaría su sola
invocación para obstaculizar la detención cautelar de cualquier adulto (padre o madre) que tuviese como
consecuencia la separación de sus hijos, incluso aquellos que superen los cinco años de edad.
Es que la propia Convención, en su artículo 9.4, legitima la separación cuando fuere el resultado de una detención
o pena privativa de libertad de uno o ambos padr es, impuesta regularmente desde el Estado, adicionando como
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obligación estatal el deber de información a los niños a efectos de preservar las relaciones y el contacto directo con
los padres.
En este sentido, a través de la exégesis que corresponde asignar al art. 3.1 de la CDN, debe entenderse que no
establece una preeminencia absoluta del interés superior del niño, sino que se trata de una directiva a su
consideración primordial.
La doctrina h a señalado que el uso de la expresión “una consideración primordial”, en vez de “la consideración
primordial” indica que “los mejores intereses del niño son una consideración de primera importancia entre otras
consideraciones, pero no tienen una prioridad absoluta sobre otras consideraciones” (Detrick, Sharon, A
comentary on United Nations Convention on the Rights of de Child, Martinus Nijhoff Plubishers, La Haya, Boston,
Londres, 1998, pág.91). En explicación de lo señalado se indica que “Los trabajos preparatorios sobre la CDN
revelan que algunas delegaciones señalaron que había algunas situaciones en las cuales los intereses
concurrentes de la justicia o de la sociedad en general podrían ser de igual, sino de mayor importancia que los
intereses del niño. Se afirmó que los intereses del niño deberían ser una consideración primordial en acciones que
conciernen a niños, pero no eran dirimentes, o consideración suprema en todos los c asos, en tanto otras partes
podrían tener intereses iguales o aún superiores en algunos casos” (ibídem, pág. 91).
Ahora bien, la i mportancia de la presencia de T. P. en su hogar junto a su hijo a los fines tanto de profundizar su
re-vinculación como al propósito de c olaborar en la asistencia de la problemática de salud que lo afecta, se ve en
este caso reforzada por la propia situación de la imputada, quien ha demostrado tras 9 años de detención cautelar,
un provecho de las oportunidades educacionales, terapéuticas, entre otras, aun sin estar obligada a ello dada su
condición de procesada hasta el presente.
A esta altura, la modalidad de la medida coercitiva personal que sobrelleva la encausada no parece adecuada al fin
perseguido por la ley como para fundar la proporcionalidad del medio legalmente previsto para asegurar el
cumplimiento de la decisión final que podría en definitiva recaer.
El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los derechos fundam entales previstas por el
ordenamiento positivo sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y constituyan medidas necesarias en
una sociedad democrática para alcanzarlos. En consecuencia, es da ble afirmar que dicho principio es una técnica
para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales frente a los órganos de poder del Estado.
Por su parte, el principio de razonabilidad no se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que toda
actividad del poder estatal –en cualquiera de sus ámbitos y funciones- sea siempre ejercida con un contenido
razonable: “(...) La razonabilidad es un elemento de la proporcionalidad y ésta implica dos exámenes: uno, anterior
a la decisión, es decir hacia los argumentos que justifican una convicción, referidos a la necesidad de h acer
injerencia, conectando la probable existencia de un hecho y el objeto de esa intromisión y, segundo, un examen
referente a la proporcionalidad en sentido estricto, en tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el
supuesto en que, en determinada situación, no se justifique la privación de libertad de un imputado frente al costo
de no poder l levar adelante el proceso (...)” (De Luca, Javier, “Pruebas sobre el Cuerpo del Imputado o testigos y
las Garantías Constitucionales”, en Revista de Derecho Penal, Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales,
Ed. Rubinzal-Culzoni).
Como lo expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Soering v. Reino Unido” (Serie A, vol.
161, pár. 89), el principio de proporcionalidad no es, pues, solamente un principio de razonabilidad de las
restricciones, como lo cree ver alguna doctrina, sino que tiene una función crítica axiológica de balance entre
derechos e intereses en oposición dialéctica. Puede ha ber razones para una restricción, no obstante haber
desproporción entre el fin perseguido y el costo que debe pagar quien sufre la restricción.
Desde otro andarivel, en virtud del principio de mínima intervención amerita destacarse que es preciso que el
tribunal demuestre y especifique las razones por las cuales la prisión preventiva n o puede ser sustituida por un
modo de in tervención estatal menos lesivo para la imputada y que, a su vez, permita garantizar la ejecución y el
cumplimiento de la pena recaída en el principal una vez que la misma adquiera firmeza. Sobre el punt o, es
importante subrayar que no basta con probar que una determinada medida cautelar resulte idónea para asegurar el
cumplimiento de la pena sino que es necesario también explicar que aquélla no es sustituible por otro modo de
intervención de menor gravedad para la sometida a proceso, mucho más cuando, como en este cas o, hay una
necesidad de proveer a la tutela de los derechos de un menor.
Por otra parte, sobre este último aspecto, no puede desatenderse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Opinión Consultiva 17/2002) en orden a la preeminencia que debe concederse al interés
superior del niño, donde expresamente se señalara “Este principio regulador de la normativa de los derechos del
niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad
de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y
alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (...) A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado
y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.”.
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En este sentido, también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “(l)a consideración rectora del
interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una
habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condiciona
la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente,
a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos 324:975), citado en, CFCP,
SALA II, CAUSA Nro. 15.691, “N, M. s/ r ecurso de casación” Rta.29-08-2012.” (SALA I DE L TRIB UNAL DE
CASACIÓN PENAL (CF. RC. 1805 DE LA S.C.J.B.A.), CAUSA N° 55.761 CARATULADA “P., T. R. S/ HÁBEAS CORPUS”,
RTA. 20 DE NOVIEMBRE 2012).
§2.- Pluralidad de imputados y severidad de la pena en expectativa como parámetros a
considerar al evaluar la medida de coerción
“La “pena en expectativa”, parámetro razonable al resolver sobre medidas de coerción real o personal, es una
presunción que opera “iuris tantum”, de modo que puede ser refutada demostrando que pese a l a severidad de la
pena el encausado se someterá a proceso.”
“La complejidad de la causa, que se desprende de la pluralidad de imputados y la multiplicidad de hechos que
serán materia de juzgamiento, resultan un parámetro válidamente computable en los términos del artículo 148
primer párrafo del Código ritual, al resolver sobre medidas de coerción.” (SALA CUARTA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE L A PRO VINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 54935, CARATULADA: “L., M. J. S/ HABEAS
CORPUS”, RTA. 11 DE OCTUBRE 2012).
§3.- Excarcelación: imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años
inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de si en
materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena
condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de l a libertad superior a ocho (8) años
(arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en liberta d y que los
nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más
sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más caucionada de l as
libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso
de un a sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver
cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en
libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: La excarcelación, 2 edición,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley
fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el
Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no
pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J.
Derecho Procesal Penal, Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2 edición, 1 reimpresión, p. 490).
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que s e
le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que s ólo
después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato
de inocente (confr.: Carrió Alejandro, La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una
relación cambiante y difícil, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).
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