Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 31 de Octubre de 2011, expediente 28-69.174-20.971/2.011

• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación raná, 31 de octubre de 2.011 REGISTRO:2011-T°II-F°4082

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “COLONESSE CARLOS C /ESTADO

NACIONAL S/ ORDINARIO – INCIDENTE DE APELACIÓN”, E.. N°

28-69.174-20.971/2.011, provenientes del Juzgado Federal N°2

de Concepción del Uruguay;

CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 29/38 por la demandada, contra la resolución de fs. 21/22 que hace lugar, parcialmente, a la medida cautelar innovativa solicitada y ordena al Estado Nacional a incorporar con carácter remunerativo los incrementos dispuestos en los decretos 1246/05, 1126/06, 861/07, 884/08 y USO OFICIAL

752/09 en los haberes de retiro del actor en el plazo perentorio de quince (15) días de notificada la presente,

previa caución juratoria, debiendo descontar, en su caso, los porcentajes pertinentes que percibiera en base a los decretos N° 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y/o 894/10 de conformidad a los fundamentos vertidos en los considerandos.

El recurso se concede a fs. 39 y quedan los presentes en estado de resolver a fs. 47 vta.

II- Que, la recurrente se agravia sosteniendo que no concurren los recaudos exigidos para la procedencia del dictado de la medida cautelar reclamada, procediendo a analizar los mismos.

Respecto de la verosimilitud del derecho invocado sostiene que la norma como ha sido concebida no puede generar un derecho como pretende el actor ya que los aumentos se encuentran previstos para el personal en actividad.

Indica que no se encuentra acreditado el peligro en la demora, por no configurarse una situación de urgencia justificante de una medida anticipatoria indicando que el actor percibe normalmente sus haberes conforme la normativa vigente, lo que a su entender no configura perjuicio irreparable.

Sostiene, además, que al disponerse contra la administración, debe aplicarse restrictivamente. Agrega que,

al cumplirse con la legislación para el pago de haberes, lo dispuesto resulta arbitrario.

Señala, seguidamente, que la cautelar dictada no guarda relación de medio a fin, en cuanto la medida se dicta en resguardo del resultado, y no se ha demostrado que el Estado fuera a incumplir con el resultado del pleito por presumirse su solvencia.

Efectúa, seguidamente, consideraciones respecto a los decretos 2769/93, 1246/05, 1126/06, 861/07 y 884/08

destacando que la C.S.J.N. se ha pronunciado en los fallos “Bovari de D.” y “V.”, efectuando citas de la misma y destacando que los suplementos tratados por el fallo son percibidos únicamente por el personal en actividad. Concluye efectuando una remisión a jurisprudencia reciente que abona su posición y hace reserva del caso federal.

III-

1. Que, mediante la presente, el actor, personal retirado de Prefectura Naval, ocurre a la jurisdicción y peticiona una medida cautelar innovativa consistente en que se le abonen como remunerativos y bonificables los códigos creados por los decretos 2769/93, como asimismo los aumentos otorgados por decretos 1104/05, 1126/06, 861/07, 884/08 y 752/09.

   La sra. Jueza a-quo hizo lugar, parcialmente, a la medida solicitada. Contra dicha decisión se alza el apelante Estado Nacional.

2. Que, corresponde liminarmente destacar que el despacho de una medida innovativa procura atender situaciones particulares y en alguna medida excepcionales, en las que existe una necesidad en el proceso, lo que implica alterar el estado de hecho o de derecho existente, requiriendo de una Poder Judicial de la Nación solución a la que no puede arribarse mediante la concepción cautelar ortodoxa.

   Como a toda cautelar, le son exigibles los extremos consagrados en el art. 230 del C.P.C.C.N., al que se le ha agregado –doctrinariamente- un cuarto recaudo: el periculum in damni. La misma puede manifestarse como medida precautoria o como resolución anticipada, en esta última situación es donde se torna este recaudo referenciado más exigible, toda vez que cuando la misma no actúa como tutela anticipada el cuarto recaudo ha ido perdiendo exigibilidad. (cfr. “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa” en obra colectiva “Medida Innovativa”, 2.003, Santa Fe, Ed.

   R.C., p. 285).

   En el subexamine nos encontramos con la satisfacción del USO OFICIAL

   requisito de la verosimilitud del derecho invocado, de acuerdo con lo enunciado por el voto mayoritario de este Tribunal en la causa “E.O.O. c/Gendarmería Nacional Argentina por Ordinario”, (L.S.Civ. 2.009-I-930),

   donde se reconoce el carácter remunerativo y bonificable de los suplementos creados por el dec. 2769/93, por lo que el recaudo del “humo de buen derecho” se encuentra plenamente satisfecho.

   Recientemente, en fecha 15 de marzo de 2.011, la Excma.

   C.S.J.N. en los autos caratulados “S., P.Á...