Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B, 15 de Marzo de 2023, expediente FMZ 000319/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala B |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA B
FMZ 319/2022/CA1
Mendoza, 15 de marzo de 2023.
AUTOS Y VISTOS:
Los presentes autos FMZ 319/2022/CA1, caratulados: “ARAYA
LOPEZ MARINA AYELEN S/INF. LEY 23737 (ART. 5 INC. E)”,
venidos del Juzgado Federal de San Rafael, a esta Sala “B”, a fin de resolver
el recurso de apelación deducido en fecha 30/9/2022 por la Defensora Pública
Coadyuvante Oficial, en representación de la imputada María Ayelén Araya
López, en contra del resolutivo dictado en fecha 28/9/2022 por el cual se
dispuso: “1º) NO HACER LUGAR al sobreseimiento propiciado por el
señora Defensora Pública Oficial a fojas digitales 20 a favor de MARINA
AYELEN ARAYA LOPEZ; 2º) DECRETAR el PROCESAMIENTO de
M.A.A.L., de demás circunstancias personales
obrantes en la presente, por considerarla autora presunta responsable del
delito previsto y penado por el art. 5° inc. e), con el atenuante del último
párrafo, y agravado por el art. 11 inc. e) de la Ley 23.737 en grado de
tentativa art. 42 del Código Penal (art. 306 del C.P.P.N.)”.
Y CONSIDERANDO:
Voto del Sr. Juez de Cámara, Dr. M.A.P..
-
Que, contra la resolución transcripta, interpuso recurso de
apelación la Sra. Defensora Pública Oficial Coadyuvante en favor de la
encartada M.A.A.L..
Luego de una breve reseña de los antecedentes de la causa, expuso
los motivos en los que fundó su queja. En primer lugar, señaló que la conducta
tribuida es atípica en tanto no existe participación punible cuando el hecho
principal del que se participa es atípico.
Pondera que, no hay daño a la salud pública. Cita jurisprudencia.
-
Que, elevado el expediente a esta Alzada, en ocasión de fijar la
audiencia que prevé el art. 454 del C.P.P.N. (texto según ley 26.374), las
Fecha de firma: 15/03/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: F.F., SECRETARIO FEDERAL #36144489#356774098#20230315090700136
partes fueron notificadas de la providencia por la cual esta Cámara, mediante
Resolución N° 14.189, suspendió las audiencias orales y en su lugar dispuso
que las partes comparezcan mediante apuntes sustitutivos, los que lucen
agregados digitalmente por la Defensa Pública, quien mantuvo el recurso y
amplió los argumentos formulados en el escrito recursivo y por el Sr. Fiscal
General, Dr. D.V..
Cabe señalar que en oportunidad de informar el representante del
Ministerio Público Fiscal manifestó que la solución jurídica para el caso se
encuentra en la atipicidad de la conducta (art. 336, inc. 3°, del C.P.P.N.), ya
que de las pruebas agregadas a la causa se infiere que la finalidad del
suministro gratuito de estupefacientes por parte de la imputada fue el consumo
personal de la persona a la que iba a visitar, lo que constituye una
participación en un injusto ajeno. Así, entiende que al considerar que el
consumo del destinatario de la droga sería atípico, idéntica solución abarca
también a la conducta de quien suministra la sustancia.
-
Que, esta Alzada, luego de examinar los agravios expuestos por la
Defensa Pública, el Informe del Señor Fiscal de Cámara, las argumentaciones
efectuadas por el Sr. Juez Instructor, las constancias de la causa y los
preceptos legales aplicables al caso, estima que corresponde rechazar el
remedio procesal intentado.
En primer lugar cabe recordar el hecho que se imputa a A.L.,
consistente en haber prima facie intentado el “suministro gratuito de
estupefacientes agravado por haber sido efectuado en las inmediaciones de
un establecimiento carcelario. El hecho habría tenido lugar para fecha
15/01/2022 en el complejo penitenciario Nº IV de esta ciudad, donde guardia
cárceles haciendo requisa a la mercadería que los civiles que llegaban al
establecimiento en carácter de visita pretendían ingresar al establecimiento,
hallaron sustancia estupefaciente. Concretamente, el sumario de prevención
nº 23/22 da cuanta que al requisar la mercadería que intentaba ingresar la
Fecha de firma: 15/03/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
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FMZ 319/2022/CA1
Sra. M.A.A.L., se halló que en el interior de un paquete
de yerba mate, se encontraba oculto un trozo de sustancia vegetal que por sus
características se trataría de cannabis sativa marihuana, con un peso
aproximado de 49 gramos”.
Tal conducta es calificada por el Juez a quo por los arts. 5 inc. e) con
el atenuante del último párrafo y agravada por el art. 11 inc. e) en grado de
tentativa (art. 42 del C.P.). Calificación con la cual acordamos.
Ello en virtud del contexto en el que se ha desenvuelto la conducta de
la imputada, y los elementos de cargo valorados en la sentencia de grado de la
que surgen los hechos que forman parte de la imputación.
En particular se pondera que, fue sorprendida en el área de requisa
del servicio penitenciario cuando presuntamente se disponía a ingresar 40.5
gramos de marihuana –conforme pericia, con el objeto de entregarlos a su
hermano que es un interno del penal aparentemente para su consumo personal.
-
Por mi parte coincido con la solución a la que arriba el Juez de
Grado y entiendo que lo que se encuentra en estudio ante esta Alzada es la
cuestión sobre si la conducta reprochada puede ser considerada atípica,
adelantando desde ya mi negativa al respecto.
Es que, al estar tipificada por la ley 26.052 vigente desde el
09/09/2005, que incorpora este último párrafo al art. 5º inc. e) de la ley
23.737, como un atenuante de la figura de suministro, no puede considerarse
una conducta accesoria el hecho de consumo de quien la recibe.
Estos conceptos encuentran recepción en nuestra Doctrina y
Jurisprudencia Nacional como así también la intención del legislador
consagrada en la ley 26.072 la que fue rápidamente receptada por la Cámara
Nacional Federal en un caso similar al que aquí se estudia al señalar que:
Cabe procesar como autor del delito previsto en el art. 5 inc. e) último
párrafo de la ley 23.737, texto según ley 26.052 (Adla, XLIXD, 3692; LXVD,
3654), en grado de tentativa, a quien habría tenido en su poder una escasa
Fecha de firma: 15/03/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.P., JUEZ DE CAMARA
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Firmado por: F.F., SECRETARIO FEDERAL #36144489#356774098#20230315090700136
cantidad de estupefacientes cuando intentó ingresar a un establecimiento
penitenciario a fin de visitar a un interno, pues, el hecho de que el
suministro tentado por el imputado fuere ocasional, a título gratuito y
respecto de una escasa cantidad de sustancia, permite concluir que el
material estupefaciente estaba destinado al consumo propio del interno.
…
La modificación introducida por la ley 26.052 al art. 5 inc. e de la ley
23.737 Adla, LXVD, 3654; XLIXD, 3692) no está orientada a la reducción
de la pena prevista para el delito de suministro gratuito de estupefacientes
que integra la cadena de tráfico, sino que importa la incorporación de una
nueva figura que se relaciona con el convite ocasional, y por ello es pasible
de una sanción menor.
… “A diferencia de la figura genérica del suministro
gratuito de estupefacientes consignada en el art. 5 inc. e de la ley 23.737, la
configuración del "convite " incorporado por la ley 26.052 (Adla, XLIXD,
3692; LXVD, 3654) exige que el sujeto activo actúe motivado en que la
provisión es para uso personal de quien lo recepta, y a efectos de tener por
acreditada dicha ultraintención, resulta determinante la relación de
parentesco existente entre aquéllos.
… “Vale destacar que en esta
oportunidad el Tribunal se encuentra ante un caso tentado en los términos
del artículo 42 del Código Penal, en la medida que por la intervención del
personal preventor la entrega no llegó a concretarse.
(Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, J., A.J.,
12/05/2006, Publicado en: LA LEY 04/09/2006, 10, LA LEY 2006E, 248,
Cita online: AR/JUR/2911/2006). (el resaltado me pertenece).
5. En virtud de las consideraciones vertidas, el planteo de atipicidad
de la conducta propuesta por la Defensa y por el Ministerio Público Fiscal
debe ser desestimado.
La postura que pretende sostener, referida a que se participa de
comisión de un delito ajeno, no tiene cabida legal toda vez que, el hecho de
Fecha de firma: 15/03/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.P., JUEZ DE CAMARA
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Firmado por: G.C. DE DIOS, JUEZ DE CAMARA
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ingresar estupefacientes a un complejo penitenciario se encuentra tipificado
como un delito de suministro, cuyo autor es el que realiza esa acción.
En el caso particular la imputada A.L. comete el delito desde
el momento que ingresa al establecimiento penal, y si bien el encuadre se ve
favorecido por el atenuante del último párrafo del art. 5 inc. e) de la ley de
estupefacientes, dicha situación responde a la presunción de que por la
ocasionalidad de la entrega, las circunstancias y la cantidad, la misma se
encontraba destinada al consumo del interno a quien iba a visitar.
Ello a la luz de una interpretación in bonam partem, en tanto 40,5
gramos de marihuana, consistentes en aproximadamente 40 dosis umbrales de
consumo en cigarrillos de armado casero o artesanal, puede estar destinada
para el consumo aunque también a la comercialización o distribución a otros
internos, cuestión que puede surgir con el avance de la...
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