Análisis de los institutos procesales vinculados a la recolección de evidencia digital
| Autor | Daniel Petrone |
| Páginas | 33-72 |
6. ANÁLISIS DE LOS INSTITUTOS
PROCESALES VINCULADOS
A LA RECOLECCIÓN DE
EVIDENCIA DIGITAL
6.1 Evidencia digital e interceptación telefónica
El ordenamiento procesal penal de la nación establece solo la posibilidad de inter-
venir las comunicaciones telefónicas “o cualquier otro medio de comunicación del
establece que “bajo la mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obten-
ción de los registros que hubiera de las comunicaciones del imputado o de quienes se
comunicaran con él”. Ambos requerimientos deben realizarse mediante auto funda-
do. La exigencia de fundamentos exige al Juez explicitar la necesidad y pertinencia de
la medida. Es decir, establece un estándar a partir del cual dichas intervenciones pue-
den ordenarse, a efectos de “impedir o conocer” las comunicaciones del imputado.
Garibaldi, recuerda que están constitucionalmente resguardadas las comunica-
ciones privadas que no afecten a terceros. Señala que para Carlos Carbone el de-
recho al secreto de las comunicaciones emana del secreto de la correspondencia
epistolar y que para este, las intervenciones telefónicas son medidas coercitivas de
carácter real, destinadas a la obtención de pruebas. También que la violación de las
comunicaciones no afecta la intimidad sino el derecho a su secreto, puesto que pue-
de haber contenidos que no se relacionan con el derecho a la intimidad28.
Más allá de ello, el autor apunta a que la injerencia en estos ámbitos de intimidad
solo está autorizada en ciertos supuestos legislados. Y remarca que la legislación
argentina contiene varias reglas protectoras de las comunicaciones. Así enumera los
delitos que tipifica el código penal relativos a la interrupción o entorpecimiento de
las comunicaciones telefónicas o telegráficas, (art. 197): el acceso ilegítimo a una
comunicación electrónica, despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza,
28 Garibaldi, Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito,
Buenos Aires, Ad Hoc, 2010, p. 185.
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PRUEBA INFORMÁTICA
a un sistema o dato restringido, la publicación de correspondencia, comunicación
También enuncia la ley 19.798 de telecomunicaciones que ordena que la inter-
ceptación de la correspondencia de telecomunicaciones solo puede proceder a
requerimiento de juez competente, e impone la obligación de secreto respecto
del conocimiento que se tenga sobre la existencia y contenido de corresponden-
cia, como así también, la inviolabilidad de las comunicaciones que se confíen a
los prestadores de servicio.
Agrega la ley 25.520 de Inteligencia Nacional que dispone la inviolabilidad de todas
las comunicaciones telefónicas, postales de telégrafo o facsímil o cualquier otro sis-
tema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así
como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de
entrada o lectura no autorizada, salvo autorización judicial y por un lapso de tiempo.
Suma a esta enumeración las leyes 20.216 de correos y la 24.522 de concursos que
establecen protecciones en sentido análogo al que se viene esbozando29.
No obstante todo ese plexo normativo, lo cierto es que a la hora de incorporar
prueba a un proceso regido por el Código Procesal Penal de la Nación, la protección
es, como señala el autor citado, indirecta, es decir opera con la invalidez de la evi-
dencia obtenida irregularmente.
Puntualmente, en relación a la norma del artículo 236 del ordenamiento procesal
de la Nación, Navarro y Daray30, consideran que la interceptación de las comuni-
caciones telefónicas o la de cualquier otro medio de comunicación del imputado
se regulan, como reflejo del artículo 18 de la Constitución Nacional que establece
la privacidad de la correspondencia. Así también encuentran normas análogas en
los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía internacional,
mencionando la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
artículo 10, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 17), este último prohibiendo injerencias arbitrarias o abusivas
en la vida privada o en la correspondencia.
Consideran a esta diligencia como una medida de coerción de carácter real, jus-
tificada en el deber estatal de afianzar la justicia y, consecuentemente, de investigar
los hechos delictivos. En tal sentido se reconoce la tensión entre el derecho a la pri-
vacidad, genéricamente concebido y esta diligencia probatoria en particular, lo que
los lleva a sostener que “la interceptación de comunicaciones –también su registro,
por lo que se añadirá puntualmente más adelante– exige, al concretarla, extrema
cautela del órgano facultado para su disposición, igual a cuanto sucede, por ejem-
plo, al ordenarse un registro domiciliario, y precisamente por la identidad de los
valores constitucionales en juego. Por ello se afirma que el punto justo acerca de
cuándo habrá de invadirse la esfera de privacidad e intimidad de los ciudadanos en
sus conversaciones telefónicas en miras de una mejor protección del cuerpo social
29 Ídem, ps. 193/196.
30 Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Aná-
lisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 2, 4° ed., p. 281 y ss., Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
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DANIEL PETRONE
en resguardo de la libertad de los otros, de las buenas costumbres o de la persecu-
ción del crimen, debe quedar librado a la prudencia y equilibrio de los magistrados
(CNCP, Sala III, LL, 1995-B-62)”31.
Esa prudencia y equilibrio, en cada caso, se garantizan con la exigencia de fun-
damentación, la que no puede consistir en una remisión genérica las constancias
del proceso ni ser vagamente explicitada. “Por el contrario, es necesaria la remisión
clara, precisa y concreta a piezas del sumario que resulten suficientes e indubitables
para acordar el debido sustento (CNCP, Sala III, LL, 1195-B-62)”32.
La otra cuestión relativa a la fundamentación es la del estándar de sospecha que
la norma requiere para habilitar la medida. La ley no hace alusión a los criterios que
sí expone para otras injerencias personales33. Los doctrinarios apuntados sostienen
que “no se requiere semiplena prueba de culpabilidad para proceder a las escu-
chas ni al registro” y recuerdan que se ha considerado suficiente fundamento la
existencia de manifestaciones de funcionarios preventores en otro proceso, acerca
de la posible ocurrencia de un nuevo ilícito del que tomaron conocimiento a raíz de
las escuchas telefónicas concretadas en aquel34.
Por su parte, Raúl Washington Abalos, coincide en que la diligencia de interven-
ción telefónica es una medida coercitiva que se dispone para obtener pruebas de lo
transmitido a distancia por “dos aparatos telefónicos” y agrega que “la forma que
asume la resolución que ordena la intervención de comunicaciones es la misma
que rige respecto de la interceptación de correspondencia, es decir que la orden
debe ser fundada y justificada por la necesidad y utilidad de la misma”35. Repárese
en que este autor no alude a un estándar de sospecha sobre la utilización de la línea
a intervenir, sino a que la justificación se agota en el juicio de utilidad y necesidad
(haciendo así una interpretación literal de la norma en comentario). En función de
ello establece la obligación de fundamentación: el Juez está obligado a señalar, se-
gún esta concepción, porqué resulta necesaria la intervención de comunicaciones y
en qué sentido puede considerarla útil, pero no qué elementos tiene para sospechar
que el sujeto de la comunicación participa de alguna manera de la comisión de un
delito y, más importante, cuán serias son sus sospechas.
A mi juicio, la intervención de comunicaciones, en tanto resulta una medida de
coerción –tal como se viene sosteniendo–, es decir, la injerencia estatal en un ámbi-
to de reserva requiere, amén de los requisitos de utilidad y necesidad, un estado de
sospecha previo que habilite vulnerar tal derecho fundamental, de la misma forma
31 Ídem, p. 283.
32 Ídem, p. 284.
33 Así, el Código Procesal Penal de la Nación requiere, para ordenar un allanamiento “motivos
para presumir” la existencia de cosas vinculadas a la investigación (art. 224). De igual mane-
ra, para la requisa corporal se requieren “motivos suficientes para presumir” que una persona
oculta cosas relativas al delito en su cuerpo (art. 230). Para la interceptación de corresponden-
cia se exige que se lo “considere útil” (art. 234).
34 Navarro y Daray, op. cit., p. 285, con cita del fallo de la CNCP sala IV del 3/9/08, causa 7935
“Conte, Paolo”.
35 Abalos, Raúl Washington, Código Procesal Penal de la Nación, tomo II A, p. 654, Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2006.
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