Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 20 de Agosto de 1996, M. 847. XXXI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

M.J., S.S./ EXTRADICIÓN.

S.C.M.847.XXXI.

PROCURACION GENERAL DE LA NACION

Suprema Corte:

S.M.J. interpuso el presente recurso de apelación ordinaria (fs. 176 vta.) contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Capital (fs.

152/61) que, al confirmar la dictada por el juez de grado, hizo lugar a la extradición solicitada a su respecto por los Estados Unidos de Norteamérica.

Concedido a fs. 187, V.E. dictó la providencia de autos a fs. 192 y la defensa no hizo uso de la facultad que le brinda el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 310:1510, para presentar su memoria.

Si bien ese Tribunal tiene dicho que, ante esa omisión corresponde tener por desierto el recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema (tercer párrafo del artículo 280 cit. y doctrina de Fallos: 289:329, consid. 9° y sus citas, entre muchos otros), este principio general reconoce excepción en casos en que como en el presente, V.E. sostuvo su especial naturaleza, por lo que cabe revisar el pronunciamiento recurrido sobre la base de los agravios de la instancia anterior (conforme doctrina de Fallos: 311:2521).

I En primer lugar, la recurrente solicita, que V.E. declare la nulidad del acto de identificación obrante a fs.

20 y todo lo actuado en consecuencia por violación del derecho de defensa y del debido proceso de su asistido porque

-según sus términos- se aplicó la ley 23.984 para resolver alguna de las cuestiones suscitadas cuando, a su juicio, mantiene vigencia en la materia la ley 2372 (artículo 538, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación).

No voy a detenerme en el análisis de este punto a poco que reparo que esta cuestión de derecho, cuyo esclarecimiento pugna la defensa con tanta vehemencia, no es sino un intento por remediar la omisión en que ella misma incurrió en la oportunidad prevista por el artículo 656 de la ley 2372, conforme artículo 538 de la ley 23.984.

En efecto, su silencio sobre la incorrecta aplicación de las disposiciones legales respecto al procedimiento aplicable subsanó cualquier defecto que, en este aspecto, podía llegar a tener el procedimiento. Sea de acuerdo al régimen procesal que pretende la Señora Defensora Oficial sea por el de la ley 2372 cuya aplicación cuestiona.

En consecuencia, el intento de esa parte por hacer valer un agravio en estos términos recién a fs. 121/27, dictada ya la resolución de entrega de fs. 93/99, deviene tardío.

Por otra parte, no demuestra el recurrente en qué lo perjudicó el régimen procesal aplicado y cuáles son las defensas u agravios que, en definitiva, se vio privado de esgrimir siendo tal fundamentación insoslayable cuando de la afectación de la garantía de defensa en juicio se trata.

II En otro orden de ideas el apelante considera también violentado el principio de "doble subsunción" pues, la sentencia recurrida, a su criterio, dispuso la concesión de

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la extradición, en idénticos términos a los de tal solicitud, sin que hubiera analizado, a la luz de nuestra legislación, la ajustada calificación legal.

En tales condiciones señala que el magistrado nacional estableció que la acción penal, cuyo juzgamiento se reclama, es procedente a la luz de las normas del tratado celebrado con la potencia extranjera requirente, mas nada ha dicho de la calificación legal de los hechos para nuestra legislación.

A su vez, sostiene el recurrente que, no sólo se hizo lugar al pedido por hechos que no constituyen infracción penal para nuestro orden jurídico sino que también se otorgó en franca violación al principio "non bis in idem" pues, los hechos de una y otra demanda, se corresponden en identidad.

Ello así pues, los ilícitos que se imputan en los procesos donde se juzgará a J. resultan una única conducta criminal comprendida por el comercio de estupefacientes dado que, de la sustancia de la acción endilgada, se desprende con claridad que todos los actos emprendidos por el extraditado resultan estar comprendidos en el íter cirminis de la figura conglobante que la ley nacional tipifica como comercio de estupefacientes.

De ahí que, encuadrando la conducta reprochable a su defendido dentro del tipo del artículo 2, inciso c, de la ley 20.771 o 5, inc. c, de la ley 23.737, forzoso es concluir que no existe concurso alguno entre esa actividad y el

manejo de las ganancias en la forma que prescribe el artículo 277 inc. 3° del Código Penal o 25 de las últimas leyes citadas y por ello, descartar esta última figura y centrar la persecución penal al ilícito comprobado.

En relación con este último punto agrega, se descarte el análisis de la figura prevista en el artículo 25 de la ley 23.737 por cuanto, ese tipo penal, efectúa el distingo entre el autor de esa conducta y el ejecutor de las previstas por el artículo 5° de esa ley, al establecer el primero de ellos que el sujeto activo no debe haber tenido participación en las acciones prescriptas por el segundo.

III No obstante haber dado el a quo respuesta adecuada a los planteos oportunamente articulados, resulta conveniente analizar, si la entrega se ajusta a las condiciones previstas por la legislación de la parte requerida o por los tratados de extradición aplicables entre las que cabe incluir el principio de "doble incriminación" consagrado en el párrafo 1° del artículo 2° del Tratado de Extradición con Estados Unidos de América, que supedita la entrega a que el delito que la motiva sea punible según las leyes de las Partes Contratantes.

Al respecto, cabe recordar que V.E. dijo, en el recurso ordinario del 7 de abril de 1992, L.6.XXIII. "L.C., C.A. s/ extradición", que el principio de la doble incriminación exige, de un lado, una doble subsunción por el juez del país requerido, en los términos del dictamen del Procurador General de Fallos:291:195, según los cuales "debe compararse el hecho imputado al requerido con las nor

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mas de ambos estados que resultarían violadas por aquél" (consid. 5°).

De otra parte, la doble incriminación "...presupone también que para juzgar la existencia de este recaudo los tribunales del país requerido no están afectados por la calificación (Fallos: 306:67) o el nomen juris del delito (Fallos: 284:59), sino que lo decisivo es la "sustancia de la infracción" (confr. fallos citados). En otros términos, lo relevante es que las normas del país requirente y requerido prevean y castiguen en sustancia la misma infracción penal..." (confr. Fallos: 284:59).

En ese contexto, es mi parecer que ambas legislaciones contemplan como delictivos los hechos que motivan la requisitoria consistentes en que "...el Señor Jaramillo y otras personas se asociaron para distribuir cocaína y transportar fondos fuera del país como así también que el requerido de extradición tenía en su poder cocaína para distribuir y armas de guerra...." (fs. 5/9).

Para así opinar cabe recordar, conforme lo dijera V.E. al fallar en el primero de los precedentes mencionados, que el principio de la doble subsunción no debe ser aplicado en un mismo plano valorativo. Es decir que, "...mientras que para el país requirente la existencia del hecho es hipotética, para el país requerido lo hipotético es que el hecho caiga bajo su jurisdicción. En el caso de autos la hipótesis del país requirente es que el sujeto pedido cometió varios hechos subsumibles realmente en su ley penal, mientras que

para el país requerido el hecho valorado debe ser también valorado hipotéticamente como comprendido en su ley penal interna" (consid. cit.).

En ese marco, advierto que los hechos atribuidos al requerido y calificados por el país requirente como asociación ilícita para distribuir cocaína, para transportar fondos fuera de los Estados Unidos, para poseer con la intención de distribuir cocaína, intento por posesión con el fin de distribuir cocaína, asociación ilícita para lavar instrumentos monetarios que representan las ganancias de actividades ilegales, llevar a cabo e intentar llevar a cabo una transacción de lavado de dinero y por último portación y uso de armas en relación a delitos de estupefacientes estarían, hipotéticamente alcanzados, según las disposiciones de nuestra legislación penal, en las figuras previstas en los artículos 189 bis párrafo tercero, 210, 277 inc. 3° del Código Penal, artículo 2 inc. c, 8° de la ley 20.771 y artículo 5 inc. c, 11 inc. c y 25 de la ley 23.737.

En tales condiciones, no puede negarse que las normas aplicables prevén, en sustancia, las mismas infracciones en ambas legislaciones represivas. Sin que obste a ello la circunstancia, como lo señala la alzada, de que el magistrado de primera instancia no haya contemplado para resolver la entrega las disposiciones de nuestro orden interno toda vez, que, ya habían sido correctamente contempladas por el Señor Fiscal de la instancia al efectuar la doble calificación y así pronunciarse afirmativamente respecto de la extradición

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solicitada.

IV En otro orden de ideas, entiendo necesario señalar que, tanto el Juez de Primera Instancia como la Cámara, consideraron aplicable al caso no sólo el Tratado de Extradición celebrado por nuestro país con los Estados Unidos de Norteamérica, aprobado por ley 19.764, sino también la Convención Unica sobre Estupefacientes suscripta en Ginebra en 1961, aprobada por decreto-ley 7672/63 (art.

7. ) (ratificada por ley 16.478) y reformada por el Protocolo de Ginebra de 1972, aprobado por ley 20.449.

   La aplicación de la Convención Unica sobre Estupefacientes y su protocolo, deviene obligatoria al haber sido aprobada por ley al extremo que, en virtud del principio de derecho internacional receptado por el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, corresponde -dada las obligaciones asumidas por el Estado Nacional frente a la comunidad internacional pretensora- que sus órganos asignen primacía a los tratados constitucionales celebrados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria in re "Ekmekdjian, M.A. c/S., G. y otros" del 7 de julio de 1992, consid. 10 E.64.XXIII.).

   Ello sentado, el artículo 36 de la Convención Unica dispone -de acuerdo a su redacción modificada por el Protocolo de 1972- que los delitos en ella enumerados se considerarán incluidos entre los que dan lugar a la extradición en todo tratado de esa naturaleza celebrado entre las par

   tes, comprometiéndose a incluirlos en los que celebren entre sí en el futuro (párrafo 2.b.I).

   Solución que no se ve desvirtuada a partir de la análoga redacción que reconoce el artículo 6° de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, concluida en Viena el 20 de diciembre de 1988 y vigente a partir del 13 de septiembre de 1990. De aplicación al sub lite toda vez quefue ratificado por el país requirente el 20 de febrero de 1990 y por la República Argentina, luego de su aprobación por ley 24.072, el 28 de junio de 1993 y entró en vigencia para cada una de las partes que aquí concurren a partir del 20 de febrero de 1990 y el 26 de septiembre de 1993, respectivamente.

   Establecido así el marco normativo que rige el trámite, opino que cabe considerar como delito incluido entre los pasibles de extradición para las partes que aquí concurren la figura del lavado de dinero proveniente del narcotráfico.

   Ello así toda vez que el artículo 36 de la Convención Unica de Ginebra, invocada por los magistrados actuantes en sustento de sus resoluciones, incluye en la tipificación de los delitos sujetos a extradición las operaciones financieras relativas a los delitos a que se refiere el artículo (párrafo 2.a.II). Y si bien el artículo 3° de la de Viena de 1988 no reconoce idéntica redacción, recoge de todos modos la misma hipótesis cuando le asigna entidad delictual, con fines extraditorios, a la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que proceden de alguno de los deli

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   tos allí enumerados o de un acto de participación en tal delito o delitos -entre otros, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica "...con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones" (artículo 3.1.b.1.)-.

   Por todo lo expuesto, entiendo que pierden así sustento los reparos, que sobre el particular, tuvo la defensa al entender como comprendido en la actividad de comercio de estupefacientes la obtención del lucro respectivo que caracteriza el tipo penal de comercio.

   V Descartada, por lo ya dicho, la afectación del principio de la "doble incriminación" entiendo que tampoco existe menoscabo al principio non bis in idem por la identidad que, según la defensa, media entre los hechos investigados en el Estado de Texas y los considerados en Nueva York.

   Sobre el punto, advierto que desde un inicio las instancias anteriores trataron este agravio con suficiente claridad. El juez interviniente, si bien señaló la relación de los hechos entre sí, dejó claramente sentada su diferenciación.

   Por su parte la alzada, arribó a igual conclusión al efectuar el magistrado preopinante una primera señalización de los delitos por los que ambos Estados solicitan la presencia de J. y a posteriori, cuando efectuó una

   nueva enunciación de ellos, para valorar cuál ley debía aplicarse a los efectos de la pena que en definitiva pudiera corresponder.

   Simultáneamente, el segundo de esos jueces, dio respuesta al reparo invocado por la defensa al precisar que, conforme surge del formal pedido de extradición, en la causa n° 92-1009 (RR) de Nueva York se vincula al requerido de extradición con la distribución de 5kg. de cocaína y armas de guerra, mientras que en la N° CR3-90-034-g (01) de Texas, se lo relaciona con el secuestro de 291kg. de material estupefaciente y más de 2.000.0000 de dólares en efectivo.

   VI En último lugar, comparto la tesis sustentada en la instancia anterior respecto de la cuestión traída por la defensa como consecuencia de la omisión, del magistrado de primera instancia, de calificar los hechos objeto de esta requisitoria de conformidad con nuestra legislación interna, a saber, que no se pueda conocer cuál sería la justa sanción aplicable al caso.

   Ello así pues, más allá de la errónea aplicación que el juez actuante pudo haber efectuado del artículo 667 de la ley 2372 (conforme artículo 538 de la ley 23.984) la falta de recurso fiscal respecto de este punto me impide pronunciarme a su respecto (Fallos: 284:459, 306:386 entre otros).

   VII Habida cuenta de lo hasta aquí expuesto dejo contestada la vista conferida y aconsejo, por los fundamentos que surgen de este dictamen, el rechazo del recurso de ape

   S.C. M.847.XXXI.

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   lación ordinaria interpuesto por S.J. (fs. 176 vta.) contra el auto de fs. 152/61.

   Y, en consecuencia, propongo confirmar la resolución dictada en la instancia anterior en cuanto declaró procedente el pedido de extradición que del nombrado efectuaron los Estados Unidos de Norteamérica, subordinando su entrega a las condiciones del cumplimiento de la condena que ya ha recaído en su contra, por sentencia firme, en la causa N° 17.449 "M.J. y otros s/ contrabando de estupefacientes" del Juzgado Nacional en lo Penal Económico N° 2.

   Buenos Aires, 29 de febrero de 1996.

   ANGEL NICOLAS AGÜERO ITURBE

   13. 847. XXXI.

   R.O.

   Medina Jaramillo, S. s/ extradición.

   Buenos Aires, 20 de agosto de 1996.

   Vistos los autos: "M.J., S. s/ extradición".

   Considerando:

1. ) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal concedió el recurso de apelación interpuesto por S.M.J. (fs. 187) contra la sentencia que, al confirmar la dictada en la instancia anterior, hizo lugar a la extradición del nombrado solicitada por los Estados Unidos de Norteamérica en orden a los cargos que le fueron formulados por el gran jurado del Distrito Norte de Texas, F.W., y el del Distrito Este de Brooklyn, New York, con la condición de que no se impusiera al extraditado pena mayor a 25 años de prisión, en virtud de lo dispuesto por el artículo 667 del Código de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-. 2°) Que al no haber expresado agravios la defensa en esta instancia y haber solicitado el señor Procurador General a fs. 197/203 la confirmación de la resolución apelada por compartir sus fundamentos, sólo corresponde considerar la cuestión por él señalada en cuanto a la errónea aplicación al sub lite del mencionado artículo 667.

3. ) Que las razones invocadas en ese dictamen para aconsejar la subsistencia de la condición impuesta por el a quo, son inadmisibles toda vez que la intervención del Ministerio Público en el procedimiento de extradición artículo 656 del Código de Procedimientos en Materia Penalno lo es en ejercicio de la acción pública sino para vigilar el fiel cumplimiento de las leyes y reglas del procedimiento -artícu

   lo 118, inciso 4° del citado código-. De ello se deriva, por una parte, que no están obligados a impugnar decisiones contra las cuales no tienen agravios que expresar (Fallos:

   311:1925, considerando 12 in fine), pero, por la otra, que ese control no es facultativo sino que emana de un deber del cargo que no pueden declinar a voluntad (P.541.XXIV, "Peyrú, D.A. s/ pedido de extradición -Embajada de la República de Chile-", del 27 de agosto de 1993).

4. ) Que al regirse el presente pedido de extradición por las cláusulas del tratado con Estados Unidos de Norteamérica aprobado por ley 19.764, no corresponde aplicar a la entrega del requerido condiciones que el instrumento bilateral no contiene (confr. sentencia del 26 de marzo de 1996 en la causa T.173.XXIX, "Terruzzi, G.C. s/ extradición", considerando 4° y sus citas de Fallos: 110:361, 111:35 y 145:402, y Fallos: 59:146; 96:305; 108:14 y 164:42).

5. ) Que una decisión de esta Corte en el sentido de mantener el beneficio del artículo 667 del Código de Procedimientos en Materia Penal en el sub examine podría determinar la responsabilidad del Estado Argentino por el incumplimiento de sus deberes de cooperación y asistencia jurídica internacionales en materia de represión del delito porque tal proceder importaría desconocer que el tratado, que es un acto emanado del acuerdo de dos naciones, tiene que primar sobre las normas que en la materia consagra el derecho interno y que son el acto de una sola parte (Fallos: 35:207, 215 y artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

6. ) Que, por lo demás, el Tribunal se apartaría del principio de buena fe que debe regir la actuación del

   13. 847. XXXI.

       R.O.

       Medina Jaramillo, S. s/ extradición.

       Estado Nacional en orden al fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y demás fuentes del derecho internacional, si supeditase el examen de la cuestión a la existencia de una observación de tipo diplomático como la que tuvo lugar en el citado precedente de Fallos:

       111:35 y que, de acuerdo a las reglas citadas en el considerando 3°, tendría que concluir por relevar al Estado requirente de la condición impuesta por el tribunal apelado.

       Por ello y de conformidad, en lo concordante, con lo dictaminado por el señor P. General se confirma la resolución apelada con excepción del punto III, en cuanto impone la condición prevista por el artículo 667 del Código de Procedimientos en Materia Penal, que se revoca.

   14. y devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR -CARLOS S. FAYT -AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A.

       BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.