Sentencia Nº 20959 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2019

• Fecha: 02 Mayo 2019
• Año: 2019
• Número de sentencia: 20959
• Estatus: Publicado
• Emisor: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de la Pampa (Argentina)

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERÍA

En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 02 días del mes de mayo de 2019, se reúne en ACUERDO la SALA 3 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "G., Elba Edith c/Provincia de La Pampa S/ Amparo" (Expte. Nº 20959/19 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, L. y de Minería Nº 1 de la Ira. Circunscripción Judicial y existiendo unanimidad (art. 257 C.Pr.), la SALA, dijo:

I. Sentencia de fojas 812/829:

Expresa que la señora E.E.G. promueve medida autosatisfactiva con el objeto que se ordene al Estado Provincial el otorgamiento de autorización, para que pueda cultivar cannabis, exclusivamente medicinal o terapéutico, así como para que se abstenga el Estado de realizar acciones investigativas, policiales o judiciales de índole criminal y para que, por último, se le autorice a solicitar auxilio de los organismos públicos y/o privados previstos por la Ley Nº 27.350 -reglamentada por Decreto Nº 738/2017- para poder gestionar la autorización para cultivo domiciliario de cannabis, en orden a que la normativa aludida no protege el autocultivo.-

Refiere la señora J. que, del relato de la actora surge que la ingesta únicamente de cannabis medicinal ha sido lo que le ha permitido paliar los efectos negativos -que detalla exhaustivamente- dejados por cirugías en sus mamas que la mantienen sumida en un cuadro de “dolor neuropático crónico refractario”, a raíz del cual llegó a consumir derivados del opio y demás sustancias que le provocaron varias consecuencias perniciosas.-

Manifiesta que la actora sostuvo que -en orden a la concurrencia de potestades entre Nación y Provincia en materia de salud- la falta de dictado por parte el Estado Provincial de un régimen legal que se ajuste a la ley nacional altera gravemente sus derechos constitucionales a la salud y a la autonomía personal y la privacidad.-

Relata que por no darse los supuestos del art. 305 del CPCyC, rechazó la medida requerida, en tanto dispuso imprimir al proceso el trámite del amparo en los términos de los arts. 303 y 462 del CPCyC y art. 1º de la Ley Nº 703.-

Formula una serie de consideraciones referentes a la vía del amparo y, previa mención de la prueba producida en el expediente, tiene por probado el padecimiento de la actora así como la mejoría que refiere le ha brindado el aceite medicinal de cannabis, sin que se halle probado -conforme afirma la sentenciante- la existencia de prescripción médica alguna que hubiera indicado el uso de aceite medicinal de cannabis ni evidencia científica que pueda dar cuenta de los beneficios que podría aparejarle el uso medicinal de dicha sustancia.-

Analiza ciertas derivaciones del derecho a la salud como un sucedáneo del derecho a la vida en tanto, con cita de jurisprudencia, interpreta que el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el efectivo ejercicio de los derechos individuales sino que debe promoverlos con acciones positivas, para lo que el art. 19 de la Constitución Nacional otorga un ámbito de libertad utilizable en tanto no se alteren derechos de terceros.-

Reseña las conductas y penas previstas por la Ley Nº 23.373, aclarando que por decreto Nº 277/91, se catalogó como estupefaciente al cannabis y sus aceites, resinas y semillas.-

Cita asimismo la Ley Nº 16.463 en tanto refiere expresamente el artículo 12 de dicho ordenamiento, conforme al cual se asigna al poder ejecutivo el dictado de medidas protectivas de la salud pública así como el control de las toxicomanías, el tráfico y la satisfacción de necesidades terapéuticas, a lo que agrega que regula los permisos de cultivo para la extracción de drogas y estupefacientes siendo, según sostiene con cita del fallo “Cisilotto” dictado por la CSJN, la ratio de dicha norma evitar el uso indebido de medicamentos así como determinar su peligrosidad y sus posibles usos terapéuticos, reconociéndose asimismo la autoridad que le ha sido otorgada al Poder Ejecutivo.-

Fija el marco normativo establecido por la Ley Nº 27.350, su decreto reglamentario N° 378/17 y Resolución Nº 1537/17, y establece que no obstante que el mismo no prevé el autocultivo para elaborar el medicamento que la amparista considera necesario para su tratamiento, aclarando que no advierte en el autocultivo el destino ilegítimo que prevé el artículo 5 inc. a de la Ley Nº 23.737, por lo que interpreta necesario evaluar la posible existencia de un conflicto con las garantías de privacidad e intimidad que otorga el artículo 19 de la Constitución Nacional, formulando -con cita de doctrina- una interpretación del mismo lo que refrenda con la cita del fallo “A.” de la CSJN en el que el Máximo Tribunal decretó la inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley Nº 23.737.-

Destaca como fundamental el voto del Dr. P. y sostiene que la inconstitucionalidad decretada corresponde en virtud a que cada quien es libre de tomar las decisiones sobre su vida que crea conveniente sin que pueda el Estado intervenir no siendo adecuado penalizar conductas realizadas en privado sin consecuencias negativas para terceros, afirmando que los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o moralidad pública, deben superar el test de constitucionalidad. De ello se infiere que, la tenencia de marihuana (cannabis) para el propio consumo del tenedor es una conducta incapaz, por sí misma, de conectarse con un resultado lesivo para otros, y por ende no implica un daño al orden y la moral pública ni involucra un perjuicio para terceros, erigiéndose así en una acción privada que se encuentra amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.-

Refiere que en el citado precedente, el máximo Tribunal ha hecho uso del principio pro homine conforme al cual la extensión de los derechos individuales deben extenderse aún más cuando ello no entraña colisión con otros derechos o valores protegidos por la constitución, explicando asimismo dicho principio conforme a la OC-18 sobre derecho a la igualdad y a la no discriminación de los inmigrantes indocumentados.-

Sostiene que no advierte una lesión de los derechos constitucionales de la amparista que ameriten el otorgamiento de la autorización requerida al no existir colisión entre los derechos de G. y los del Estado Provincial, sino sólo la materialización de derechos fundamentales frente a una norma que no pena expresamente la conducta de autocultivo para fines terapéuticos medicinales en el domicilio de quien pretende consumirlo (art. 5 de la Ley N.º 23.737), en tanto afirma que la ausencia de respuesta normativa al goce de los derechos reconocidos por el artículo 19 de la CN y Convenciones -que cita- da lugar a que no sea menester el otorgamiento de una autorización expresa como la requerida, erigiéndose dicha autorización -de otorgarse- en un permiso al Estado para inmiscuirse en el mayor ámbito de privacidad de la actora siendo que su conducta en modo alguno permite presuponer lesión a los derechos de terceros u ofensa al orden y la moral pública.-

Afirma asimismo que no es la Justicia la que fija por sí y sin pruebas la terapia médica adecuada por ser propio del ámbito privado de la Sra. G. -que ha decidido sin prescripción médica que la sustancia vegetal que pretende cultivar es la apropiada para tratar su enfermedad incapacitante-, todo lo que no se contrapone con el poder de policía que ejerce el Estado sobre la administración en drogas y productos medicinales, en atención a que la actora no solicita se le suministre, sino que se le autorice el autocultivo, sin que sea resorte del Estado juzgar la existencia de impedimento alguno en atención a la inexistencia de interés público involucrado y por haber decidido la actora exponerse libre e intencionadamente a los efectos del denominado cannabis medicinal.-

No desconoce la evidencia del fracaso de otras alternativas terapéuticas al padecimiento de la actora sin perjuicio de lo cual, afirma que tampoco existe probado prescripción alguna para el uso de cannabis medicinal, lo cual no es un óbice en virtud al hecho de su prohibición, lo que se pone en...