Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 8 de Febrero de 2017, expediente FMZ 000040/2013/TO01/CFC002

• Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Camara Federal de Casación Penal - S.I.I - 40 Principal en Tribunal Oral TO01 -

Cámara Federal de Casación Penal IMPUTADO: HEREDIA, JESÚS KUNHIRO Y OTRO s/INFRACCION LEY 22.415 IMPUTADO: ELMELAJ, JOSÉ ELÍAS Y OTROS Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional s/INFRACCION LEY 22.415 R.istro nro.: 9/17 la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de febrero de 2017, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores E.R.R., Liliana E.

Catucci y J.C.G., bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el Prosecretario de Cámara doctor W.D.M., con el objeto de dictar sentencia en la causa FMZ 40/2013/TO1/CFC2 “HEREDIA, J.K.–.E.M., Santiago s/recurso de casación”.

Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor J.A. De Luca, y ejercen la defensa particular de S.E.M. los doctores A.L.A. y V.A.A..

Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden:

doctores J.C.G., L.E.C. y E.R.R..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor J.C.G. dijo:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de M. -en lo que aquí interesa- resolvió:

   1) RECHAZAR LOS PLANTEOS DE NULIDAD, interpuestos por las defensas; 2) CONDENAR A J.K.H., a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS PESOS, por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito previsto en el art. 866 segundo párrafo, y art. 865 inc. a), todos de la ley 22.415, por el hecho por el que fue acusado, con costas y accesorias legales (arts. 12, 29 inc. 3, 45 del CP y 530 y 531 del CPPN.); 3) CONDENAR a SANTIAGO ELMELAJ MERLO, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS PESOS, por encontrarlo coautor penalmente responsable del delito previsto en el art. 866 segundo párrafo, y art. 865 inc. a) todos de la ley 22.415, por el hecho por el que fue acusado, con costas y accesorias legales F. de firma: 08/02/2017 1 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA #19608896#171080150#20170209104122187 (arts. 12, 29 inc. 3, 45 del CP y 530 y 531 del CPPN.); 4)

   PROCEDER a la destrucción de la sustancia estupefaciente secuestrada en autos (art. 30 Ley 23.737); 5) DECOMISAR los automotores camioneta Peugeot P. dominio FNG-110 y Chevrolet Meriva EVY-421, conforme los alcances del art. 30 de la ley 23.737 y del art. 23 C.P.

   .

   Contra dicha decisión, los doctores A.L.A. y V.A.A., por la defensa de S.E.M., interpusieron el recurso de casación, que fue concedido y mantenido en la instancia.

   Por su parte, a fs. 1247 hizo una presentación la defensa pública oficial de J.K.H., a cargo de la doctora L.B.P., quien informó que por voluntad del nombrado no se ha interpuesto oportunamente recuso de casación contra la sentencia del Tribunal Oral Federal nº 2 de M., toda vez que es deseo del encausado que quede firme a su respecto, a los fines de poder tramitar la expulsión a su país de origen.

2. La defensa de E.M. fundó su recurso en las previsiones del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

   Luego de una reseña de los antecedentes de la causa y de los alcances del control de los hechos pretendido en el remedio procesal, cuestionó el rechazo de las nulidades impetradas en la anterior instancia.

   Al respecto, recordó que en el debate solicitaron la nulidad de los actos cumplidos como consecuencia de la indagatoria presentada por C. en Chile por vulnerar garantías constitucionales no solo de la legislación de dicho país, sino también de Argentina.

   Refirió que sus declaraciones no podían ser valoradas en este proceso: 1º) por ser tomadas en las condiciones descriptas, 2º) en un proceso extraño a nuestro país y sin la facultad de contralor de la defensa, y 3º) por ser dichos de un coimputado que se vio beneficiado con la figura del “arrepentido”.

   En su opinión, el a quo razonó

   erróneamente y con una evidente parcialidad, en tanto rechazó

   F. de firma: 08/02/2017 2 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA #19608896#171080150#20170209104122187 Camara Federal de Casación Penal - S.I.I - 40 Principal en Tribunal Oral TO01 -

   Cámara Federal de Casación Penal IMPUTADO: HEREDIA, JESÚS KUNHIRO Y OTRO s/INFRACCION LEY 22.415 IMPUTADO: ELMELAJ, JOSÉ ELÍAS Y OTROS Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional s/INFRACCION LEY 22.415 sus argumentos considerando que el planteo nulificante se dirigía a la intromisión de una causa llevada en la República de Chile, lo cual chocaría con el principio de territorialidad en materia penal, cuando lo que se hizo fue demostrar que las consecuencia de aquella indagatoria se trasladaron a la presente.

   Previa transcripción de los argumentos expuestos por el tribunal transandino, sostuvo que el colegiado de la anterior instancia adoptó una posición insostenible al tener presente lo declarado por C., y ello acarreó consecuencias directas en este proceso.

   Explicó que partir del fallo “Montenegro”

   del máximo Tribunal se inició un rumbo importante a favor de la exclusión de las pruebas obtenidas contra el sistema constitucional de garantías procesales.

   Así, alegó que nuestro ordenamiento nada dice acerca de la ponderación de los dichos del delator judicial, estimando que en modo alguno aquellos pueden desembocar en una suerte de “prueba privilegiada”, sino que deben ser evaluados en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso.

   En ese sendero, subrayó que el tribunal sentenciante, ateniéndose a la reducción legal prevista, se encontrará constitucionalmente obligado a controlar que el reconocimiento de culpabilidad del declarante sea voluntario antes de emitir el veredicto, pues sin ese minucioso control puede verse afectada la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo, por lo cual concluyó que la recepción del arrepentido en la legislación nacional se encuentra en una situación rayana con la lesión al debido proceso.

   Respecto del procedimiento por intervención de un agente encubierto, transcribiendo fragmentos de la sentencia explicó que el planteo nulificante no fue por la designación de dicho agente en Chile, pues ello implicaría una intromisión en un proceso extraño a la F. de firma: 08/02/2017 3 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA #19608896#171080150#20170209104122187 jurisdicción, sino que lo que se cuestionó es el accionar del referido agente en M..

   En tal sentido, expresó que lo que se dijo es que el Ministerio Público Chileno no tenía facultades para designar agentes encubiertos, cuando el accionar de aquellos pudiera afectar garantías constitucionales de los blancos investigados, por lo que en tal caso era el juez quien tenía que realizar la investigación.

   Luego de una cronología de lo actuado en el expediente, con citas de legislación nacional y del país transandino, además de doctrina y jurisprudencia, cuestionó

   la legalidad de la designación del agente encubierto en el caso particular, refiriendo que R.R. no es tal pues debió ser designado por el juez de garantías de Chile y no por el Ministerio Público, y además actuar de observador, que es para lo que fue aceptado su accionar por parte de la justicia federal de M..

   Nuevamente con citas de profusa doctrina y jurisprudencia, cuestionó el actuar del nombrado, preguntándose si su actividad no fue la de un agente provocador. En ese orden, tuvo en consideración lo declarado por M.F.L. en el debate y por S.C. en Chile en alusión al rol activo que habría tenido el nombrado en las maniobras investigadas.

   Por su parte, respecto de la detención de E., destacó que lo dicho por el tribunal en orden al rechazo del planteo nulificante no se ajusta a la verdad histórica ni a lo vivido en las actuaciones ni en el debate, considerando que el sentenciante recurrió a engaños ajenos a la causa.

   Sobre ello, puntualizó que la orden de allanamiento del inmueble de la calle E. 1185 solo disponía la detención de M.J.E.E. y no así

   la de S.E.. Al respecto, cuestionó que si éste último estaba siendo investigado cual fue el motivo por el cual el magistrado federal no ordenó su detención, concluyendo como única explicación posible que su pupilo al 3 de septiembre de 2013 no existía para la pesquisa.

   F. de firma: 08/02/2017 4 Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: E.R.R., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., PROSECRETARIO DE CAMARA #19608896#171080150#20170209104122187 Camara Federal de Casación Penal - S.I.I - 40 Principal en Tribunal Oral TO01 -

   Cámara Federal de Casación Penal IMPUTADO: HEREDIA, JESÚS KUNHIRO Y OTRO s/INFRACCION LEY 22.415 IMPUTADO: ELMELAJ, JOSÉ ELÍAS Y OTROS Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional s/INFRACCION LEY 22.415 Con copia de fragmentos del acta del procedimiento, alegó que la aprehensión de Santiago E. en dicho domicilio es ilegítima y arbitraria, en virtud de los cual corresponde su nulidad, que fue rechazada por el tribunal de juicio.

   En atención a este punto, recordó...