Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 19 de Abril de 2016, expediente FMZ 028275/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 19 de Abril de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28275/2014/CA1 Mendoza, 19 de Abril de 2016.

Y VISTOS: Los presentes Nº FMZ 28275/2014/CA1,

caratulados: “PINTO, ESTEFANIA SOBRE INFRACCION LEY 23737”,

venidos del Juzgado Federal Nº 3 de Mendoza, a esta Sala “A”, en virtud del

recurso de apelación interpuesto a fs. 21/24 y vta., contra la resolución de fs.

18/19 y vta., por la que se decide: “1º) NO HACER LUGAR a lo solicitado por

la Defensa Técnica de la encausada a fs. 14/16. 2º) …”.

Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución cuyo dispositivo ha quedado

transcripto ut supra interpone recurso de apelación el Sr. Defensor Público

Oficial a fs. 21/24 y vta., agraviándose de la denegatoria al cambio de

calificación y sobreseimiento solicitado a fs. 14/16. Sostiene que el encuadre

calificatorio debería mudarse al supuesto contemplado en el último párrafo del

art. 5º inc. e) con el agravante del art. 11 inc. e), ambos de la Ley 23.737, en el

grado de tentativa, lo que solicita. Asimismo considera que debe dictarse el

sobreseimiento.

II. Que las partes en ocasión de celebrarse la audiencia que

prevé el art. 454 del C.P.P.N. (texto según ley 26.374), fueron notificadas de la

opción prevista por Acordada N° 7372 de esta Cámara, habiendo comparecido

mediante apuntes sustitutivos que lucen respectivamente el del apelante a fs.

31 y vta., y el del Sr. Fiscal General S. ante esta Cámara a fs. 30 y

vta., propiciando el cambio de calificación peticionado y el sobreseimiento de

la encartada, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

III. Que en estos actuados, se le atribuye “prima facie” a

E. P., la presunta comisión de un hecho constitutivo del ilícito

previsto por el art. 5, inc. e), segundo supuesto, con la agravante del art. 11 inc.

e), ambos de la ley 23.737 en grado de tentativa (art. 42 C.P.), por haber

intentado ingresar sustancia estupefaciente, cuatro envoltorios de nylon

transparente conteniendo en su interior cocaína en polvo, con un peso total de

3 gramos, que llevaba ocultos en el interior de ambas zapatillas, al Complejo

Penitenciario San Felipe II de Penitenciaria de Mendoza, cuando se aprestaba

a visitar a uno de los internos alojados en esa dependencia, elementos que le

Fecha de firma: 19/04/2016 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

1. Secretario de Cámara #24119672#150020288#20160329124306536 fueran incautados por personal penitenciario al practicarle una requisa

   personal.

   Que a fs. 11, se le imprimió a los presentes trámite de

   instrucción sumaria, remitiendo las actuaciones al Ministerio Público Fiscal de

   conformidad a lo previsto por el art. 353 bis C.P.P.N.

   Que a fs. 14/16, se presenta el Defensor Público Oficial ad hoc

   solicitando el cambio de calificación al supuesto contemplado en el último

   párrafo del art. 5º inc. e), con el agravante del art. 11 inc. e) de la ley 23737 y,

   por entender que es aplicable al caso los fundamentos vertidos por la Corte

   Suprema de Justicia en el precedente ARRIOLA, solicita se dicte el

   sobreseimiento de su defendida por resultar atípica la conducta atribuida,

   conforme lo dispuesto por el art. 336 inc. 3 del C.P.P.N..

   Que a fs. 18/19 y vta., el Juez dispone el rechazo del pedido de

   la defensa y ordena la devolución de los autos al Ministerio Fiscal conforme el

   procedimiento previsto en el art. 353 bis del C.P.P.N..

   Para arribar a esa conclusión el Juez de Grado ponderó que

   hasta el momento no se han agregado elementos probatorios o indicios que

   permitan sospechar que la sustancia que se secuestrara tuviera como fin o

   destino el consumo personal de su posible receptor. Considera que 3 gramos

   de cocaina no revisten la “escasa cantidad” a la que refiere el tipo atenuado,

   agregando que quien alega un descargo debe probarlo.

   VOTO DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE DOCTOR

   CARLOS ALFREDO PARRA.

   I. Que analizado el caso, adelanto que no concuerdo con el

   criterio sustentado por el Juez aquo y, en su lugar, considero que corresponde

   hacer lugar al ajuste calificatorio peticionado tanto por la Defensa como por el

   F., ya que la calificación sugerida es la que mejor se adapta a los hechos

   que se investigan. Pues la tenencia en poder del imputada cumple en principio

   con los requisitos de la acción típica “entregue, suministre, aplique o facilite a

   otro, estupefacientes a título oneroso o gratuito”, pero entiendo, adhiriendo a

   los argumentos defensivos, que en atención a la escasa cantidad de

   estupefaciente encontrado (3 gramos de cocaína), y el modo en lo llevaba

   Fecha de firma: 19/04/2016 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

1. Secretario de Cámara #24119672#150020288#20160329124306536 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28275/2014/CA1 oculto, que los hechos se adecuan a la situación prevista por el último párrafo

   del art. 5º, de la ley 23.737, ello agravado por el art. 11 inc. e) de la misma

   norma, en grado de tentativa.

   Estimo que prospera tal hipótesis ya que, por la escasa cantidad

   de material estupefaciente secuestrado y el modo en el cual se encontraba

   acondicionado, el mismo podría encontrarse destinado al consumo personal

   del interno a quien concurría a visitar.

   Cabe señalar que, el Ministerio P., teniendo a su

   cargo la investigación, si bien ha solicitado medidas (fs. 12), la única que ha

   podido llevarse a cabo, hasta el momento, es la audiencia de declaración

   indagatoria a la encartada, quien a su vez se abstuvo de declarar. Por lo que,

   por el momento solo pueden ponderarse los hechos contenidos en el sumario

   policial y el material secuestrado, quedando las demás medidas pendientes de

   producción.

   Es decir, más allá de los plazos procesales previstos para estos

   procedimientos, las medidas instadas por el F. no han logrado

   cumplimentarse, quedando pendientes de producir, por lo que, contando

   solamente con las actas sumariales, y el secuestro obtenido, son los principios

   de inocencia y del beneficio de la duda, los que definen el encuadre

   calificatorio en favor de la imputada.

   Ello, toda vez que la exigencia de la inequivocidad del destino

   de la droga secuestrada, no surge solamente de la “escasa cantidad”, sino

   también, como lo requiere la norma, debe surgir de los hechos que la entrega o

   suministro debe ser “ocasional”, “a título gratuito”, “de escasa cantidad” y

   demás circunstancias

   , para que pueda presumirse que “inequívocamente se

   encontraba destinada al consumo del interno, lo que, por el momento, surge

   sólo una simple presunción en favor de la imputada.

   En primer lugar porque en estos procedimientos donde la

   investigación se encuentra en manos del F., conforme lo dispuesto por el

   art. 353 bis del C.P.P.N., este es quien practicará los actos procesales

   pertinentes tendientes al ejercicio de la acción penal. La causa se encuentra en

   Fecha de firma: 19/04/2016 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

1. Secretario de Cámara #24119672#150020288#20160329124306536 su primera fase pues ni bien el F. recibió la causa delegada, ordenó

   las primeras medidas, las que aún no se han cumplimentado.

   En segundo lugar, conforme lo dispone el segundo párrafo del

   art. 212 del C.P.P.N., las partes se encuentran facultadas para proponer

   medidas y la defensa no ha ejercido tal facultad en favor de su defendida.

   Solo se limita a instar el sobreseimiento por entender que la

   conducta de su defendida resulta atípica, lo que considero que no debe ser

   acogido. Ello en razón de que apoya su tesitura en la comisión de un delito

   ajeno al que cometió la imputada, en un grave detrimento al principio de la

   personalidad de la pena.

   Sostiene que el delito previsto en el art. 14, segunda parte de la

   ley 23.737, tenencia para consumo personal, se encuentra tácitamente

   derogado a partir del fallo “A.” y traslada esa premisa a los hechos que

   aquí se investigan.

   Pues estimo que no es así, toda vez el fallo mencionado resulta

   inaplicable al presente caso. Ello, en razón de que sólo contempla los casos de

   tenencia de estupefacientes para consumo personal, sólo respecto del tenedor,

   y no de quien se lo suministra.

   Es por lo que sostengo que el pedido de sobreseimiento ha sido

   bien denegado toda vez que a la conducta la encartada, no le caben las

   previsiones del fallo A., pues ha excedido del ámbito personal de

   privacidad protegido por el art. 19 de la C.N., toda vez que fuera descubierta

   por el personal penitenciario y ello nos impide, en consecuencia, hablar de

   atipicidad.

   Es sabido que el ingreso de estupefacientes a los

   establecimientos penales, por parte de los visitantes, se enfrenta a la dificultad

   de las requisas de rutina que se les efectúan, razón por la cual el ingreso en

   pequeñas cantidades y en forma oculta, sea entre las prendas, pertenencias o

   en el cuerpo, es la modalidad típica a la que recurren quienes pretenden

   realizar el suministro.

   II. Por ultimo cabe reconocer, lo que es público y notorio, que

   en el interior de los...