La pena como utilidad

• Autor: Esteban M. Usabiaga
• Páginas: 325-408

Derecho y discurso penal juvenil

324 325

CAPÍTULO V

LA PENA COMO UTILIDAD

No te di, Adamo, ni un puesto determinado ni un as-

pecto propio ni función alguna que te fuera peculiar, con

el fin de que aquel puesto, aquel aspecto, aquella función

por los que te decidieras, los obtengas y conserves según

tu deseo y designio. La naturaleza limitada de los otros

se halla determinada por las leyes que yo he dictado. La

tuya, tú mismo la determinarás sin estar limitado por ba-

rrera ninguna, por tu propia voluntad, en cuyas manos

te he confiado. Te puse en el centro del mundo con el fin

de que pudieras observar desde allí todo lo que existe en

el mundo. No te hice ni celestial ni terrenal, ni mortal ni

inmortal, con el fin de que -casi libre y soberano artífice de

tí mismo- te plasmaras y te esculpieras en la forma que te

hubieras elegido. Podrás degenerar hacia las cosas inferio-

res que son los brutos; podrás -de acuerdo con la decisión

de tu voluntad- regenerarte hacia las cosas superiores que

son divinas.

Pico della Mirándola,

Oratio de hominis dignitate

“Nosotros queremos que cada uno de ustedes sea un buen

hombre; y para eso los queremos convencer de las ventajas

de ser un buen hombre y no llevándolo a la cárcel después

si resulta un mal hombre…Yo soy contrario a los reformato-

rios y a todos los que piensan en que el reformatorio puede

ser un remedio para la juventud o para los chicos descarria-

dos”

Juan d. Perón

“La palabra es mitad de quien la pronuncia y mitad de

quien la escucha”

MontaiGne

Esteban M. Usabiaga

326 327

I. Introducción

Tratamos de fundamentar algunas razones por las que una

concepción de la pena como retribución, un castigo visto como

venganza, no puede tener lugar en el plexo ideológico de un

Derecho penal juvenil que se conecte con las realidades veri-

cadas empíricamente por las ciencias y conocidas desde siem-

pre a lo largo de la historia y no con idealizaciones o super-

ciales justicaciones basadas en la defensa social. 150

No obstante, también la reintegración (prevención especial

positiva) tiene raíces que hay que profundizar y en las que

conviene separar los cauces que la nutren: podríamos desde

ya decir que son la virtud, por un lado, y la utilidad, por el

otro. Desde este punto de vista, por cierto, no vamos a estar

en línea con la clásica división según la que se ha dicho que

la prevención se separa de la retribución al dejar de lado un

contenido ético. Por el contrario, ya hemos visto que tanto la

retribución como la prevención apelan al principio de la dig-

nidad humana, y ambas, en general, son pasibles de fuertes

críticas relativas a su inconsistencia en ese sentido.

Pero para no permitir que la profundización en las ra-

zones haga perder el eje sobre el que desarrollamos estas

ideas, hay que traer de nuevo a análisis aquéllas sobre las

que giramos antes. La CSJN en “Maldonado” ha estable-

cido el sentido integral de la normativa supranacional al

decir que las penas deben evaluarse en cuanto sus posibles

efectos negativos para la reintegración del condenado, y es

por eso que la ley requiere que al momento de discernir la

pena, haya que atender a su concreta utilidad a dichos nes

(“…asegurar que estas penas atiendan preponderantemen-

te a nes de resocialización”), y que así necesidad de pena

150 Incluso loMbroso, quien profetizaba la pena de muerte para el

“delincuente nato”, abogaba fervientemente por la aplicación de la probation

norteamericana en los delitos de jóvenes (MeZGer, Edmund, Criminología,

Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1940, p. 26).

Derecho y discurso penal juvenil

326 327

no equivale a gravedad del hecho (cf. párr. 22; 35). Pero

también ha establecido como valor primario el principio de

culpabilidad (capacidad de reprochabilidad) según una con-

cepción antropológica de las personas como capaces de au-

todeterminación, derivando de ello (párr. 36) sólo la menor

cuantía de la sanción en el delito juvenil, dada la menor

capacidad en ese sentido.

Esto supone la contradicción deóntica que implica pensar

que la pena tiende a algo valioso y bueno, pero a la vez que

debe ser la respuesta última, excepcional y por el tiempo más

breve que proceda.

La palabra “preponderantemente” (el término es análogo

en la normativa internacional), indica el punto de cruce y des-

nuda la articulación real que se busca: la pena es un mal en

sí (tiene contenido punitivo basado en el reproche), propio y

connatural a la criminalización de una conducta, pero éste,

en todo lo posible, debe orientarse en lo concreto a lograr un

proceso valioso para el condenado.

De este modo, una pena cuya ejecución no se halle especí-

camente estructurada en sus herramientas y orientada a la

consecución de ese n valioso, es una pena ilícita, por resultar

preponderantemente retributiva. El único lugar que el resto

retributivo, a su vez, puede tener en el Derecho penal del jo-

ven es en la medida en que opere -mediante una ejecución

advertida- un contenido simbólico vinculado con la responsa-

bilización.

Es cierto que los nobles ideales muchas veces han sido y son

apenas la cubierta de prácticas y nes muy diversos. Fuera de

toda visión conspirativa, puede advertirse una diversidad de

procesos en que los principios postulados otan en distintos

grados de relación con unas prácticas materiales. Sin embar-

go, esto no alcanza para quitar toda legitimación a la teoría,

aun cuando en la concreta cotidianeidad pueda verse mayor-

mente que lo que efectivamente sucede no tiene demasiado co-

rrelato con ella. Hay, sí, que mirar en detalle qué parte de esa

teoría conviene a la estructura de las normas internacionales

y nacionales vigentes. Por eso, también aquí nos proponemos