Proporcionalidad e individualización de la pena

• Autor: Esteban M. Usabiaga
• Páginas: 205-270

Derecho y discurso penal juvenil

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Segunda Parte

Las concepciones sobre la pena: venganza y

utilidad. Una propuesta posible en el Dere-

cho penal del joven

CAPÍTULO III

PROPORCIONALIDAD E INDIVIDUALIZA-

CIÓN DE LA PENA

Pena es enmienda de pecho, o escarmiento, que es dado se-

gun ley a algunos, por los yerros que zieron. E dan esta pena

los Judgadores a los omes, por dos razones. La vna es, porque

resciban escarmiento de los yerros que zieron. La otra es, por-

que todos los que lo oyeren, e vieren, tomen exemplo e apercibi-

miento, para guardarse que non yerren, por miedo de las penas

Partida 7, 31, 11

E si por auentura, el que ouiesse errado fuesse menor de diez

años y medio, non le deuen dar ninguna pena. E si fuessen ma-

yor desta edad, e menor de diez e siete años, deuenle menguar

la pena que darían a los otros mayores por tal yerro

Partida 8, 31

I. ¿Con base en qué criterios se discierne una pena?

La temática de la individualización de la pena ha sido uno

de los temas menos pacícos en términos de denir criterios

concretos y generales en la teoría penal. En cualquier caso, la

tendencia dominante ha sido en América Latina como en Es-

Esteban M. Usabiaga

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paña y Alemania, tanto en doctrina como en jurisprudencia,

a derivar criterios de las diversas teorías del n del castigo;

es decir, de posturas político-criminales no siempre exhaus-

tivamente fundadas y en general pasibles de críticas sustan-

ciales 96.

Pero en casos de jóvenes menores de edad, además, la ra-

zón de la necesidad de una profundización en el tema viene de

la mano de las características particulares del sistema penal

juvenil.

Frente a la pacíca aceptación teórica de la inconvenien-

cia del neologismo conocido como “justo merecido” y una con-

cepción preventivista demasiado “feliz”, debe recordarse que

“Según la teoría de la (prevención especial) el fundamento y

la medida de la pena se basan en la peligrosidad del autor.

Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que un sujeto

cometa en el futuro conductas criminales. Para los defensores

de esta teoría, la pena debe adecuarse a la necesidad de con-

trarrestar o neutralizar esa peligrosidad” 97.

Como se ve, la división del estudio penal en áreas procesa-

les y sustantivas no puede hacer perder de vista la continui-

dad real de los fenómenos. La peligrosidad sigue siendo aquí

un criterio que atraviesa también la pena, las medidas y no

puede soslayarse.

Esto signica que en el caso del niño, también, ha de te-

nerse presente que por más avanzada que pudiera parecer la

renuncia a un castigo de orden retributivo, no utilitario, en

96 “…retribucionismo y utilitarismo, según los nes políticos o de

organización social que se persigan, pueden operar ya sea aislados y

contradictorios -ligados a maniobras opuestas- o bien combinados y

comprometidos en la misma acción. Que no son fórmulas jas y uniformes

que justiquen el castigo de una vez por todas, sino que se desplazan con

autonomía repeliendo a la adversaria, o se reutilizan asociadas de acuerdo

con objetivos particulares que se proponen ciertos efectos de poder político

y social” (Marí, 1983, 85, citado por anitúa, “Contradicciones y dicultades

de las teorías del castigo en el pensamiento de la Ilustración”).

97 Peralta, Derecho penal de acto y motivos para delinquir, p. 37.

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el mandato de prevención especial positiva siempre se ha de

partir de una posición político criminal que adolece de serias

incongruencias de diversa naturaleza -especialmente deonto-

lógicas-, frente a las que no debe olvidarse, además, que el

niño es sujeto al menos de los mismos derechos que el adul-

to 98 y, por ello, en principio dueño de su autonomía ética -aun

si relativa a su madurez concreta-.

Por otra parte, en tanto Derecho positivo, el ordenamiento

legal y jurisprudencial aplicable a la especialidad marca una

denida partición de la que resta hacerse cargo: los delitos

leves apuntan el recurso a la prevención especial reintegrado-

ra (positiva); los graves, por el contrario, admiten la retribu-

ción.

En cualquiera de los órdenes del Derecho penal del joven,

cabe advertir entonces, los conceptos de la peligrosidad y la

gravedad del hecho resultan ejes en torno de los que se debe

obligadamente construir una visión completa si se quiere en

verdad establecer pautas sobre la funcionalidad de la libertad

y su privación a los nes convencionales.

Así, una cuestión al momento de discernir una pena (no la

única; o no al menos sin ulteriores consideraciones hacia den-

tro de su análisis, como veremos en lo subsiguiente), debería

ser decidir si la aplicación de una concepción retributiva -vista

incluso como prevención general positiva-, por una parte, y

de la idea de prevención especial positiva, por la otra, permi-

ten un esquema ético, racional, igualitario y controlable en

dicho discernimiento concreto de pena o si, por el contrario, es

necesario admitir alguna modalidad en que los criterios dog-

máticos útiles para denir la autoría de injusto y la respon-

sabilidad, sean también aplicables. En dicho caso, habrá que

98 “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre

los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los

derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos-

y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que

corresponden deberes especícos de la familia, la sociedad y el Estado”

(CIDH, O.C. 17/2002, Párr. 54).