Proporcionalidad e individualización de la pena

AutorEsteban M. Usabiaga
Páginas205-270
Derecho y discurso penal juvenil
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Segunda Parte
Las concepciones sobre la pena: venganza y
utilidad. Una propuesta posible en el Dere-
cho penal del joven
CAPÍTULO III
PROPORCIONALIDAD E INDIVIDUALIZA-
CIÓN DE LA PENA
Pena es enmienda de pecho, o escarmiento, que es dado se-
gun ley a algunos, por los yerros que zieron. E dan esta pena
los Judgadores a los omes, por dos razones. La vna es, porque
resciban escarmiento de los yerros que zieron. La otra es, por-
que todos los que lo oyeren, e vieren, tomen exemplo e apercibi-
miento, para guardarse que non yerren, por miedo de las penas
Partida 7, 31, 11
E si por auentura, el que ouiesse errado fuesse menor de diez
años y medio, non le deuen dar ninguna pena. E si fuessen ma-
yor desta edad, e menor de diez e siete años, deuenle menguar
la pena que darían a los otros mayores por tal yerro
Partida 8, 31
I. ¿Con base en qué criterios se discierne una pena?
La temática de la individualización de la pena ha sido uno
de los temas menos pacícos en términos de denir criterios
concretos y generales en la teoría penal. En cualquier caso, la
tendencia dominante ha sido en América Latina como en Es-
Esteban M. Usabiaga
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paña y Alemania, tanto en doctrina como en jurisprudencia,
a derivar criterios de las diversas teorías del n del castigo;
es decir, de posturas político-criminales no siempre exhaus-
tivamente fundadas y en general pasibles de críticas sustan-
ciales 96.
Pero en casos de jóvenes menores de edad, además, la ra-
zón de la necesidad de una profundización en el tema viene de
la mano de las características particulares del sistema penal
juvenil.
Frente a la pacíca aceptación teórica de la inconvenien-
cia del neologismo conocido como “justo merecido” y una con-
cepción preventivista demasiado “feliz”, debe recordarse que
“Según la teoría de la (prevención especial) el fundamento y
la medida de la pena se basan en la peligrosidad del autor.
Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que un sujeto
cometa en el futuro conductas criminales. Para los defensores
de esta teoría, la pena debe adecuarse a la necesidad de con-
trarrestar o neutralizar esa peligrosidad” 97.
Como se ve, la división del estudio penal en áreas procesa-
les y sustantivas no puede hacer perder de vista la continui-
dad real de los fenómenos. La peligrosidad sigue siendo aquí
un criterio que atraviesa también la pena, las medidas y no
puede soslayarse.
Esto signica que en el caso del niño, también, ha de te-
nerse presente que por más avanzada que pudiera parecer la
renuncia a un castigo de orden retributivo, no utilitario, en
96 “…retribucionismo y utilitarismo, según los nes políticos o de
organización social que se persigan, pueden operar ya sea aislados y
contradictorios -ligados a maniobras opuestas- o bien combinados y
comprometidos en la misma acción. Que no son fórmulas jas y uniformes
que justiquen el castigo de una vez por todas, sino que se desplazan con
autonomía repeliendo a la adversaria, o se reutilizan asociadas de acuerdo
con objetivos particulares que se proponen ciertos efectos de poder político
y social” (Marí, 1983, 85, citado por anitúa, “Contradicciones y dicultades
de las teorías del castigo en el pensamiento de la Ilustración”).
97 Peralta, Derecho penal de acto y motivos para delinquir, p. 37.
Derecho y discurso penal juvenil
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el mandato de prevención especial positiva siempre se ha de
partir de una posición político criminal que adolece de serias
incongruencias de diversa naturaleza -especialmente deonto-
lógicas-, frente a las que no debe olvidarse, además, que el
niño es sujeto al menos de los mismos derechos que el adul-
to 98 y, por ello, en principio dueño de su autonomía ética -aun
si relativa a su madurez concreta-.
Por otra parte, en tanto Derecho positivo, el ordenamiento
legal y jurisprudencial aplicable a la especialidad marca una
denida partición de la que resta hacerse cargo: los delitos
leves apuntan el recurso a la prevención especial reintegrado-
ra (positiva); los graves, por el contrario, admiten la retribu-
ción.
En cualquiera de los órdenes del Derecho penal del joven,
cabe advertir entonces, los conceptos de la peligrosidad y la
gravedad del hecho resultan ejes en torno de los que se debe
obligadamente construir una visión completa si se quiere en
verdad establecer pautas sobre la funcionalidad de la libertad
y su privación a los nes convencionales.
Así, una cuestión al momento de discernir una pena (no la
única; o no al menos sin ulteriores consideraciones hacia den-
tro de su análisis, como veremos en lo subsiguiente), debería
ser decidir si la aplicación de una concepción retributiva -vista
incluso como prevención general positiva-, por una parte, y
de la idea de prevención especial positiva, por la otra, permi-
ten un esquema ético, racional, igualitario y controlable en
dicho discernimiento concreto de pena o si, por el contrario, es
necesario admitir alguna modalidad en que los criterios dog-
máticos útiles para denir la autoría de injusto y la respon-
sabilidad, sean también aplicables. En dicho caso, habrá que
98 “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre
los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los
derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos-
y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes especícos de la familia, la sociedad y el Estado”
(CIDH, O.C. 17/2002, Párr. 54).

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