Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 17 de Febrero de 2012, expediente 10.264/2009

• Fecha de Resolución: 17 de Febrero de 2012

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SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.073 CAUSA N°

10.264/2009 SALA IV “M.L.A. C/ TELMEX

ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” JUZGADO N°73

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 DE

FEBRERO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alzan las codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE ART S.A. en los términos de sus respectivas USO OFICIAL

presentaciones de fs. 958/968 vta. y 969/986 vta.

Telmex Argentina S.A. apela porque: a) se considera que la actora se desempeñó como viajante de comercio a pesar de que – por las razones que invoca – cabe entender que su trabajo no correspondía a esa categoría; b) para el cálculo de los montos de condena se considera un sueldo de $13.750,47, que la Juez de grado imputa a mayo de 2008, lo que – dice – resulta improcedente porque ese importe contempla la suma de $5.073,89 en concepto de ajuste del mes anterior, por lo que no debe ser computada para el sueldo de mayo de 2008

sino para el de abril del mismo año, a lo que agrega que se omite la aplicación del tope previsto en el CCT 130/75 o bien el que resulta de la aplicación del fallo “Vizzoti”; c) se admite el reclamo de diferencias salariales a pesar de que –

relata – es improcedente en virtud de no haberse desempeñado la actora como viajante de comercio y porque no tenía la misma categoría que los compañeros con lo que se intenta una comparación de haberes; d) se la condena a pagar la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 pese a que pagó oportunamente las indemnizaciones correspondientes y no existen diferencias en sus montos favorables a la accionante; e) se la condena solidariamente con QBE ART S.A. a pagar a la actora una indemnización integral fundada en normas del Código Civil, cuando – sostiene – ella no puede ser responsabilizada con ese sustento en virtud de lo establecido por el artículo 39 LRT, sobre cuya constitucionalidad argumenta; subsidiariamente, cuestiona por elevado el monto de la 1

indemnización; f) se la condena, sin fundamento, a pagar una indemnización por daño moral; g) considera que las costas han sido incorrectamente impuestas y h)

entiende que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador son elevados.

Por su parte, QBE ART S.A. se queja, en lo central, porque se la condena solidariamente a pagar una indemnización integral por un supuesto accidente de trabajo sufrido por la actora, pese a que – dice – no se verifican en la especie los presupuestos legales que la tornarían responsable. Sostiene que no se han invocado en la demanda cuáles son los incumplimientos de su parte que habrían determinado el accidente invocado por la actora, lo que altera el principio de congruencia. Subsidiariamente, luego de referirse a la ausencia de nexo causal entre incumplimientos de su parte y el accidente en cuestión, cuestiona la base salarial considerada para el cálculo del resarcimiento, así como el monto de éste por elevado.

II) Procede modificar el fallo de grado en cuanto considera que la actora se desempeñó como viajante de comercio. Si bien la recurrente no cuestiona eficazmente las razones que han llevado a la Juez de grado a reconocerle ese carácter (nada dice acerca de que la actora vendía los productos de la demandada sin requerir la intervención de otros empleados -como la empresa menciona a fs.

121 vta., pto. IV-B- ni sobre que no se ha probado que esas ventas fuesen hechas exclusivamente por teléfono; fs. 941, cuarto párrafo), lo cierto es que el argumento, expuesto en la apelación, referente a que la actora “(…) no vendía mercaderías, sino que lograba por parte de los clientes que le asignaba Telmex,

la concertación de un contrato de adhesión de distintos servicios de telecomunicaciones que la empresa presta, y como contraprestación pagaban un abono mensual” (fs. 961, tercer párrafo) parece estar referido a la cuestión de si es viable reconocer la categoría de viajante de comercio a quienes, como la accionante, se dedican esencialmente a la venta de servicios, aspecto en el que el criterio mayoritario de la Sala avala la posición de la quejosa.

Si bien personalmente entiendo que los vendedores de servicios son también viajantes de comercio en razón de lo dispuesto en el CCT 308/75, como lo he expresado al votar, entre otras, en la S.D. 95.363 del 29/04/11 in re “B., D.M. c/ Orígenes AFJP S.A. s/ despido”, lo cierto es que la mayoría de esta S. ha establecido el criterio opuesto (cfr. el voto de las Dras.

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Pinto Varela y M. en la citada causa “Berardone”).

En efecto, en ese precedente mis colegas han sostenido que “(…) el estatuto de viajantes de comercio tiene pautas concretas, precisas y claras de las que se permite inferir que sólo están comprendidos en dicho estatuto aquellos trabajadores que, en forma exclusiva o no, concierten operaciones de venta en forma habitual y personal, relativas al comercio e industria de sus representados, mediante una remuneración. Las menciones que la ley 14.546

hace a “mercadería” y “venta” impiden darle otro alcance. Al respecto, cabe destacar el dictamen del entonces Procurador General del Trabajo, D.P. al opinar en el Fallo Plenario “B. de C.” (FP Nro. 148), destaca que lo que caracteriza al viajante de comercio son los negocios de venta (art. 451

Código de Comercio) y destaca todos los artículos de la norma en los que se USO OFICIAL

menciona “venta” y “mercaderías” para determinar la labor del viajante de comercio y encuadrarlo en su ámbito de aplicación personal. Es cierto que, tal como ha sido redactado el fallo plenario, en principio estaría acotado a los productores de publicidad, pero en verdad, la mera lectura del dictamen del P. y del voto de la mayoría de los jueces, muestran claramente la opinión mayoritaria de la Cámara respecto del alcance del estatuto a dependientes que no realizan operaciones de venta de mercaderías, aspecto que,

al menos, constituye una pauta interpretativa de relevancia.

La actividad del viajante está dirigida a la obtención de un resultado único tenido en vista por el empleador, consistente en la venta de mercaderías,

lo que supone el compromiso de transferir la propiedad de las cosas enajenadas.

Tal como lo ha sostenido la Sala II de esta Cámara, con criterio que comparto,

si bien un viajante de comercio es en cierto sentido un “promotor”, es decir una persona encargada de exhibir algún producto para mostrar su calidad e inducir a su adquisición para comercializarlos, no todos los promotores llegan a ser viajantes en los términos y alcance del estatuto (CNAT Sala II en autos “N. c/ IHSA SA”, SD 90638)

Ahora bien, ello no se ve reflejado en la actividad de la demandante en la que, reitero, actuaba como “promotora” con el fin de contactar trabajadores dependientes con el objeto de afiliarlos y/o lograr el traspaso de sus fondos de capitalización a su mandante, conforme el régimen provisional de capitalización 3

vigente en ese momento (ley 24241). Dicha labor no encuadra dentro de la caracterización de “viajante de comercio” del art. 1 y 2 del estatuto. Tal como lo destaca mi colega preopinante, en tales supuestos no existe compraventa en los términos del Código de Comercio; las pautas de la operación que se concierte estaba acotada a las reglamentaciones dictadas por el Estado.

Asimismo, la labor de la trabajadora, que se intenta asimilar a la de “viajante de comercio” carece de una de las características típicas de la función de viajante: la existencia de una clientela, con la que siga relacionada a través del tiempo, a fin de concertar nuevas operaciones. R. en que la “clientela”

constituye un elemento trascendente en la figura del viajante, a tal punto que la propia ley prevé, para cualquier supuesto de extinción del vínculo laboral, el pago de una “indemnización por clientela”. Comparto, al respecto, lo sostenido por la Sala II de esta Cámara en cuanto establece que “…aun cuando la actividad de quien concierta tales operaciones tenga algunas similitudes con las que despliega habitualmente un viajante de comercio y aun cuando en la concertación de operaciones de adhesión a un determinado sistema (o de locaciones de servicios o de obra) se utilicen vulgarmente frases como por ejemplo “ventas de afiliaciones”, “venta de servicios”, “venta de tarjetas” o “venta de plantes” (utilizando esas expresiones para referirse a la comercialización de servicios o locaciones) lo cierto es que, técnica y jurídicamente, las prestaciones derivadas de un contrato de adhesión a un sistema de seguridad social brindado a través de una AFJP o de la contratación de un servicio de obra, no constituyen una “cosa” ni una mercadería susceptible de ser considerada objeto de una compraventa (Conf.. art. 1323, 1326, 1493,

1499, 1623 y 2311 del Código Civil)…” (CNAT, S.I. en autos “M., M.C. c/ Consolidar AFJP SA”, SD 97858 de abril de 2010).

No soslayo que el CCT 308/75 extiende el concepto de “viajante de comercio” a quienes comercialicen “servicios” pero, claro es, su aplicación se encuentra acotada a quienes se encontraban representados por los sujetos que celebraron dicho convenio el cual, es sabido, no puede aplicarse en forma analógica (art. 16 LCT)…”.

Con sustento en los referidos argumentos mis colegas han descartado la aplicación del estatuto de viajantes de comercio respecto de vendedores de 4

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servicios que no eran promotores de AFJP, tales como, por ejemplo, en el caso de un vendedor de servicios de medicina prepaga y bancarios (ver SD 95.765 del 29/09/11, en autos “G., L. c/ Consolidar Comercializadora S.A. s/

despido”).

Por estrictas...