Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 9 de Octubre de 2017, expediente FMZ 033927/2014/TO01/5/CFC001

• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Causa FZM 33927/2014/TO1/1/CFC1 “Massetta Oyoquipa, César Cámara Federal de Casación Penal Alejandro y otro s/recurso de casación” Sala III C.F.C.P.

Registro nro.: 1139/17 la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunidos los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores J.C.G. como presidente, E.R.R. y Á.E.L. como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro. FZM 33297/2014/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada:

M.O., C.A. y otro s/recurso de casación

. Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, el doctor R.O.P.. Ejerce la defensa de C.A.M.O. y D.D.V.B., la Defensora Pública Oficial, doctora L.B.P..

Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Á.E.L., E.R.R. y J.C.G..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez Á.E.L. dijo:

PRIMERO

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal a raíz del recurso de casación deducido a fs.

   883/900, por el Defensor Público Oficial, doctor R.D. por la defensa de C.A.M.O. y D.D.V.B., contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016, por el Tribunal Oral Federal nº 1 de Mendoza, en la que se resolvió:

   1. ) CONDENAR a CÉSAR ALEJANDRO MASSETTA OYOQUIPA a la pena de dos años de prisión y multa de pesos quinientos ($500), con costas, por considerarlo penalmente responsable de la infracción al artículo 5º, inciso “c” de la ley 23.737, en la modalidad de comercio de estupefacientes, en calidad de partícipe secundario (art. 46 del C.P.) 2) DECLARAR REINCIDENTE a CÉSAR ALEJANDRO MASSETTA OYOQUIPA, en los términos del art. 50 del C.P.

   3) CONDENAR a D.D.V.B. a la pena de cuatro años de prisión y multa de pesos quinientos ($500), con accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable de la infracción al artículo 5º, inciso “c” de la ley Fecha de firma: 09/10/2017 Alta en sistema: 12/10/2017 Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 1 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #29246407#190225492#20171010133047727 23.737, en la modalidad de comercio de estupefacientes, en calidad de autor (art. 45 C.P.). 4) DECLARAR REINCIDENTE a D.D.V.B. en los términos del art. 50 del Código Penal.

2. El recurso de la defensa fue concedido a fs. 903, y mantenido en esta instancia a fs. 48.

3. El recurrente fundamentó sus agravios en los motivos previstos en los incisos 1º y 2º del art. 456 del C.P.P.N.

   En primer lugar, sostuvo que la investigación se inició mediante una denuncia anónima, y por ende se torna nulo todo lo actuado conforme las previsiones de los arts. 166, 168, 172 y concordantes del CPPN.

   En tal sentido, señaló que durante el debate el Oficial Inspector M.E.A.L., manifestó no conocer el contenido de la denuncia anónima y que solamente firmó la nota preventiva, por lo que no logró explicar la razón por la que no se investigó al sujeto sindicado en la denuncia como “polaco” o “pailón”, ni tampoco expresar las razones por las cuales se vinculó el inmueble de la calle A. nº 167 con el sujeto referido en la denuncia.

   Indicó que “el anonimato no solo [le] impide al juez evaluar si el denunciante fue movido por enemistad o interés en el resultado de la causa, sino que obsta a que el propio denunciado pueda brindar algún tipo de información con relación a aquéllas circunstancias y controvertir la veracidad de las acusaciones que se cierran sobre él”, ni tampoco se podrá

   establecer la concurrencia de las causales impeditivas contenidas en los arts. 178 y 242 del CPPN.

   Expresó que la investigación se dirigió

   caprichosamente

   contra el domicilio de la calle A. 167 donde había sido visto M., quien fue seleccionado como sospechoso por contar con antecedentes penales.

   Explicó que “tal irregularidad podría haberse subsanado fácilmente, comunicando al juez o al fiscal la novedad sobre la individualización del domicilio de calle A. nº 167 y la identificación del Sr. M., brindando las explicaciones pertinentes. De ese modo se hubiera iniciado la investigación en forma legítima, sería, completa y se hubiera contado con elementos verosímiles de los extremos delictivos investigados”.

   En consecuencia, sostuvo que al no encontrarse determinada la existencia de la identidad del denunciante, Fecha de firma: 09/10/2017 Alta en sistema: 12/10/2017 Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #29246407#190225492#20171010133047727 Causa FZM 33927/2014/TO1/1/CFC1 “Massetta Oyoquipa, César Cámara Federal de Casación Penal Alejandro y otro s/recurso de casación” Sala III C.F.C.P.

   solicitó que se declare la nulidad de la denuncia y de todo lo actuado en consecuencia.

   2. Por otra parte, solicitó que se declare la nulidad de la orden de allanamiento dispuesta sobre los inmuebles de calle A. nº 167 y Ciudad de Mendoza 370 de San Rafael, toda vez que carece de fundamentación, y que el perjuicio se concretó como consecuencia de que a través de esa medida se obtuvo prueba ilícita, la cual llevó a que se detuvieran a sus asistidos y posteriormente se los condenara.

      En consecuencia, solicitó que se declare la nulidad de la referida orden de allanamiento.

   3. Nulidad de la pericia química Señaló que ni sus asistidos ni las defensas fueron notificadas de la realización de la pericia química. Tampoco se les hizo saber que tenían derecho a designar a un perito de parte conforme lo previsto por el art. 258 del C.P.P.N., y que solamente se les notificó las conclusiones, por lo que entiende que se conculcó el derecho de defensa de sus asistidos consagrado en el art. 18 de la CN.

   4. Nulidad de la perica tecnológica Cuestionó la intercepción de los mensajes de texto y “Wathsapp” del teléfono celular de su asistido M., plasmándose la revisión y transcripción de los mismos en la pericia tecnológica obrante en autos a fs. 239/262 vta., sin haberse cumplido con las formalidades exigidas por el código de forma que protegen el derecho a la intimidad y la inviolabilidad de los documentos privados (arts. 18 y 19 de la CN).

      Señaló que el juez no precisó ni fundó el punto de pericia relativo a las transcripciones de los mensajes de texto o whatsapp de su asistido, sino que se limitó a ordenar un examen pericial técnico sobre diez teléfonos secuestrados, por lo que tales transcripciones resultan absolutamente nulas.

      Adujo que tampoco se notificó la realización de esa pericia, circunstancia que lesionó el derecho de defensa de Massetta.

      Añadió que el perjuicio de tal irregularidad se produjo como consecuencia de que esa es la única prueba de cargo que fundamenta la acusación y la condena en torno a la participación secundaria que se le atribuye a su asistido en el comercio de estupefacientes, por lo que solicitó que se declare su nulidad.

      Fecha de firma: 09/10/2017 Alta en sistema: 12/10/2017 Firmado por: A.E.L., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 3 Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #29246407#190225492#20171010133047727 e. Calificación legal En otro punto de su presentación, el recurrente se agravió de la calificación legal en que se subsumieron los hechos que se tuvieron por probados –art. 5 inc. “c” de la ley 23.737-.

      1. En relación a su asistido D.D.V.B., señaló que no fue denunciado, mencionado ni tampoco identificado por los preventores durante la investigación, siendo que recién fue observado al momento de allanarse el domicilio de la calle A. nº 167, y que solamente se le secuestraron tres ravioles de cocaína que tenía en el bolsillo derecho de su bermuda, pesos noventa y siete ($97) y un tubo con restos de cocaína en el domicilio, la cual no fue pesada, por lo que respecto a V. solo existe un movimiento que la prevención califica como “sospechoso” y el secuestro de materiales con algunos restos de cocaína, indicios que a su entender “resultan anfibológicos puesto que aun cuando se los valore conjuntamente pueden significar indistintamente un distante un convite, un suministro gratuito o una tenencia para consumo personal”.

         En definitiva, indicó que no se pudo acreditar con la certeza requerida para una condena, la ultraintención de comercio necesario para que se configure el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737. Subsidiariamente, conforme a su calidad de adicto y la escasa cantidad de estupefaciente secuestrada, entiende que la calificación adecuada es la prevista en la segunda parte del art.

         14 de la ley 23.737 -tenencia para consumo personal-, y en tal caso solicitó que se declare la inconstitucionalidad de esa norma en razón de la doctrina emanada por la CSJN en el precedente “A.”.

      2. Con respecto a C.A.M.O. sostuvo que no se encuentra acreditada su participación secundaria en el presunto comercio de estupefacientes, y que dicha atribución deviene de una arbitraria interpretación de los hechos y de una parcial valoración de la prueba.

         En tal sentido, señaló que “el comercio de estupefacientes o la supuesta participación de Massetta solo surge de los dichos de los preventores y las constancias de los sumarios de prevención que documentan dos presuntos pasamanos, el secuestro de elementos con restos de cocaína en calle A., algo de dinero y la transcripción de algunos mensajes de texto de su celular que no pueden siquiera interpretarse como comprometedores. Es decir, ninguno de los indicios recolectados...