Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 13 de Septiembre de 2019, expediente FBB 009012/2018/1/CA001

• Fecha de Resolución: 13 de Septiembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9012/2018/1/CA1 – S.I. – Sec. 1 Bahía Blanca, de septiembre de 2019.

VISTO: El presente expediente nro. FBB 9012/2018/1/CA1, caratulado: “Legajo de

apelación... en autos: ‘W., H.M. s/ Infracción ley 23.737 (art. 5

inc. a)’”, proveniente del Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa, para resolver la

apelación deducida a fs. sub 55/65 vta. contra el auto de procesamiento dictado a fs.

sub 50/53 vta.

El señor J. de Cámara, doctor P.A.C.M., dijo:

1ro.) El señor J. de grado decretó el procesamiento, con

prisión preventiva de H.M.W. por considerarlo prima facie autor

penalmente responsable del delito de cultivo de plantas utilizables para producir

estupefacientes (art. 5, inc. a de la ley 23.737), y fijó en concepto de responsabilidad

civil la suma de $10.000, disponiendo la inhibición general de sus bienes para el caso

de no cumplir con el pago (art. 518 del CPPN).

2do.) Contra la referida decisión apeló a fs. sub 55/65 vta. el

defensor oficial de la instancia de grado, y a fs. sub 73/79 vta., la defensora pública

coadyuvante presentó el correspondiente informe sustitutivo de la audiencia prevista

en el art. 454 CPPN, conforme Ac. CFABB 72/08.

En síntesis, la defensa sostuvo que el auto apelado conlleva una

grave afectación a su derecho de defensa como consecuencia de la falta de producción

de actividad probatoria ofrecida.

Asimismo, objetó la calificación legal discernida, pues, sostuvo

que no obran elementos que permitan inferir la especial finalidad de comercialización

que exige el tipo penal que se le imputa, y en consecuencia propició la subsunción del

caso a la figura menos gravosa de consumo personal, tipificada en el art. 5, penúltimo

párrafo.

Sobre el punto, señaló “salvo en lo que respecta a la

enfermedad del imputado, no se hace mención alguna de la minuciosa acreditación

que define el ámbito de privacidad en el que se había desarrollado el autocultivo, a

las características del predio, a las evidentes dificultades de acceso al vivero, la

imposibilidad que esas plantas sean visualizadas desde el exterior, y mucho menos,

que emanen olor a la calle”.

Fecha de firma: 13/09/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , J. de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZA DE CÁMARA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CONSTANZA L. ROMANO, Secretaria #33715291#244136433#20190913143111903 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9012/2018/1/CA1 – S.I. – Sec. 1 Así, sostuvo que el cuadro probatorio resulta indicativo de un

inequívoco destino de consumo personal, y cuyos elementos de convicción

demostrativos del mismo resultan: su acreditado cuadro de salud, la imposible

cuantificación del material incautado, el lugar del hallazgo del estupefaciente, las

condiciones personales del imputado (en tanto se trata de un apicultor de larga data, de

recursos propios y sin antecedentes penales, que “lo demuestran visiblemente ajeno al

narcotráfico”), la pauta –positiva– consistente en no haber negado la existencia del

material estupefaciente, y el contexto legal que se presenta a partir del dictado de la

ley 27.350, en la que se reconocen expresamente las propiedades medicinales

paliativas de los derivados de la planta.

Postuló que “la pretensión de esta defensa implica considerar el

cultivo de las 12 plantas secuestradas como destinadas a un fin de consumo

personal”.

USO OFICIAL Citó jurisprudencia que entendió en apoyo de su postura.

Por último, se agravió por la prisión preventiva dispuesta.

3ro.) A fs. sub 70/71 el F. General presentó el informe

sustitutivo de la audiencia del art. 454 del CPPN, propiciando el rechazo del recurso y

la confirmación de la resolución que se impugna.

Sin perjuicio de ello, entendió que “se impone la evacuación de

las citas para completar la instrucción, de modo tal de establecer si hubo realmente

un allanamiento sin orden judicial –como se esbozó en el recurso–, de qué manera ha

tratado el causante su dolencia y qué indicaciones médicas se le hicieron al respecto;

aspecto estos relativos a la finalidad de la acción comprobada y que podían llegar a

incidir en la postura del MPF en la etapa previa a la elevación a juicio”.

4to.) A f. sub 1 obra el acta de constatación y secuestro que

diera origen a las presentes actuaciones, con fecha 22 de marzo de 2018, donde se dejó

constancia que con motivo de un llamado anónimo a la Comisaría por medio del cual

se informó que “en el ex vivero Araucaria, ubicado en calle A. y Tucumán” de la

localidad de E.C., provincia de La Pampa, “había dos masculinos cortando

plantas de marihuana”.

Ante la noticia criminis, y conforme quedó asentado en el acta

en mención, personal policial se trasladó seguidamente al lugar denunciado, donde

Fecha de firma: 13/09/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , J. de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZA DE CÁMARA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CONSTANZA L. ROMANO, Secretaria #33715291#244136433#20190913143111903 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9012/2018/1/CA1 – S.I. – Sec. 1 “sentimos una fuerte oloración a marihuana (…) observamos a 2 masculinos

cortando plantas y subiéndolas a un camión (…) se acerca al portón uno de los

masculinos, aduciendo ser el propietario, [identificándose como] H.M.

W., quien manifiesta a viva voz ‘estoy cortando marihuana, pero ya está se

las entrego’. Posteriormente se solicita la presencia de 2 testigos (…) W. les

manifiesta a las testigos que ingresen al predio que iba a hacer entrega de las plantas

(…) hace entrega voluntaria de las mismas, procediendo al secuestro y traslado de las

mismas (…) hacia las instalaciones de la comisaria”.

El 24 de marzo de 2018, el Cabo Cañete informó que “respecto

al hecho que le fuera oportunamente encomendado de averiguaciones practicadas en

relación al destino y/o fin de las plantas de marihuana, informa que los resultados

han arrojado resultados negativos” (f. sub 3).

Así, elevadas que fueran las actuaciones a la sede del juzgado (f.

USO OFICIAL sub 5), la jueza subrogante delegó la presente investigación al Ministerio Público

F., en los términos del art. 196

CPPN (f. sub 7).

Recibidas las actuaciones en sede del MPF en abril de 2018 (v.

cargo de f. sub 7 vta.), el 21 de agosto de ese mismo año el F. interviniente realizó

el primer despacho (f. sub 8/vta.), donde requirió: 1) se realice la correspondiente

pericia toxicológica, la cual obra a fs. sub 18/22; y 2) solicitó a la Comisaría de

E.C. que reciba la declaración testimonial de los testigos de actuación a fin

de que reconozcan su firma y en su caso ratifiquen el contenido del acta y describan

los pormenores del procedimiento, extremo cumplido a fs. sub 14/16.

Así, diligenciada la prueba mencionada, el representante del

MPF solicitó se llame a indagatoria al aquí recurrente (f. sub 24), que se hizo efectiva

a fs. sub 26/27 vta. Asimismo, a fs. sub 45/48 vta. el encartado mediante un escrito

presentó descargo ampliatorio, y donde acompañó copia simple de croquis del

inmueble, imágenes satelitales del mismo y certificados médicos.

Con el cuadro reseñado, el juez de grado dictó el procesamiento

del encartado en orden al delito previsto en el art. 5 inc. a de la ley 23.737, cuyo

análisis viene ahora en grado de apelación para conocimiento de este Tribunal.

Fecha de firma: 13/09/2019 Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , J. de Cámara Firmado por: S.M.F., JUEZA DE CÁMARA Firmado por: R.D.A., JUEZ DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CONSTANZA L. ROMANO, Secretaria #33715291#244136433#20190913143111903 Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 9012/2018/1/CA1 – S.I. – Sec. 1 5to.) Ahora bien, en cuanto al mérito incriminatorio del

encartado, su defensa técnica planteó que corresponde hacer una valoración distinta de

las pruebas –en tanto “no obran elementos que permitan inferir la especial finalidad

de comercialización que exige el tipo penal que se le imputa”–, cuya inexorable

consecuencia traería aparejado el encuadre de los hechos en la figura –menos gravosa–

tipificada en el art. 5 de la ley 23.737 (tenencia simple de estupefaciente), que “en el

caso concreto importa una declaración de inconstitucionalidad por no afectar el

principio de lesividad previsto en el art. 19 CN”.

Preliminarmente, y tal como he sostenido

reiteradamente, conforme la redacción del art. 5, inc. a de la ley 23.737, entiendo que

incurre en dicho delito aquel que siembra o cultiva plantas con la finalidad de

producir con ellas estupefacientes

–única ultraintencionalidad exigida por la norma–, sin que dicha figura exija –como

USO OFICIAL elemento configurativo del tipo– un dolo de tráfico, es decir la finalidad de promover,

favorecer o facilitar el tráfico de estupefacientes, menos aún, la invocada finalidad de

comercialización, que sería una de las modalidades específicas de ese tráfico. Ello en

tanto, aquel elemento tendencial de tráfico no resulta requerido por la letra de la

norma, y por tanto entiendo que corresponde aplicarla conforme su literalidad, que –en

definitiva– constituye su primera fuente de interpretación (Fallos: 341:1443).

Sobre el punto, se ha expresado que “la punición de la siembra

y el cultivo procura castigar el tráfico en su etapa embrionaria, ya que, como

adelantamos, implica una compleja trama de acciones que van desde la siembra y el

cultivo o la preparación, hasta su última entrega al consumidor, el legislador tuvo la

intención de reprimir todas las acciones que comprende el tráfico, dentro de las

cuales no puede dejar de identíficarse a aquellas vinculadas con la creación de lo que

terminará siendo una sustancia prohibida" ("Código Penal y normas

complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", D.B. y Eugenio Raúl

Zaffaroni Dirección, ed. H., tomo 14 A, pag. 342).

En atención a lo expuesto, y dado que en la oportunidad de

prestar declaración indagatoria, W.

–haciendo uso de su derecho a declarar–, reconoció la propiedad de las plantas de

cannabis secuestradas del predio de su vivienda por la fuerza...