Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 14 de Diciembre de 2016, expediente FMZ 024481/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 14 de Diciembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 24481/2015/1/CA1 Mendoza, 14 de Diciembre de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ

24481/2015/1/CA1, caratulados: “PORTIOLI, R. M. DLN

SUM 576/15 sobre INFRACCIÓN LEY 23737”, venidos del Juzgado

Federal N°1 de Mendoza a esta Sala “A” en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el Defensor Público Oficial Ad Hoc, en representación de

R., a fs. sub 05/08 vta. contra la resolución de fs. 01/03,

en cuanto resuelve: “1º) ORDENAR EL PROCESAMIENTO SIN

PRISIÓN PREVENTIVA de R. M. P., RONCELLI

(…) por estimarlo “prima facie” penalmente responsable de la comisión de un

hecho constitutivo del delito de infracción al art. 5 inc. e) –segundo supuesto

en función de lo previsto en el último párrafo del mismo artículo, con el

agravante del art. 11° inc. e) ambos de la Ley Nacional de Estupefacientes

n°23737, en grado de tentativa (art. 42 y ss. del Código Penal) (art. 306 y 310

del C.P.P.) 2º) …. 3º) ….”; Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución de fs. sub 01/03 cuyo

dispositivo ha quedado transcripto ut supra interpone recurso de apelación a

fs. sub 05/08 vta. la Defensa de R. M. P., el que fue

concedido a fs. sub 09.

En dicha oportunidad, afirma que la conducta de su

defenso encuadra en la atenuante prevista en el art. 5 inc. e) de la Ley 23737,

que establece: “… cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional

y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere

inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será

de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán

aplicables los artículos 17,18 y 21”.

Se queja, en tanto el Juzgado de Instrucción ha

considerado que su asistido tenía por finalidad proveer la sustancia

estupefaciente al interno que visitaría ese día, y que esa entrega lo sería a título

gratuito, pero no considero que por su cantidad y demás circunstancias, surge

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1. Secretario de Cámara #28843343#167933100#20161129115931850 inequívocamente que era para uso personal de quien lo receptaría, lo que

   configura una atenuación de la pena.

   Estima, por tanto, que no constatándose un peligro

   concreto de lesión o daño a intereses de terceros, corresponde resolver la falta

   de lesividad en el caso concreto acudiendo a la aplicación del principio de

   lesividad por ausencia de afectación del bien jurídico tutelado de la salud

   colectiva.

   En suma, solicita que se declare el sobreseimiento de

   18. por aplicación de lo normado en el art. 336 inc. 3° del

   CPPN..

   II. Que, elevado el expediente a la Alzada se presenta

   a fs. 100 y vta. el Sr. Fiscal General ante esta Cámara oportunidad en la que

   manifiesta que la solución jurídica para el caso se encuentra en la atipicidad de

   la conducta (art. 336, inc. 3°, del C.P.P.N.), ya que de las pruebas agregadas a

   la causa se infiere que la finalidad del suministro gratuito de estupefacientes

   por parte del imputado fue el consumo personal de la persona a la que iba a

   visitar, lo que constituye una participación en un injusto ajeno. Así, entiende

   que al considerar que el consumo del destinatario de la droga sería atípico,

   idéntica solución abarca también a la conducta de quien suministra la

   sustancia.

   Que a fs. 101 vta. el Dr. Alejo Amuchastegui, Defensor

   Ad Hoc, en representación de G. informa el

   recurso de apelación oportunamente interpuesto, donde reitera los argumentos

   allí dados, a los que remitimos en honor de la brevedad.

   III. Que, entrando a resolver la cuestión sometida a

   debate, esta Alzada entiende que, sin perjuicio del criterio sostenido en casos

   análogos, a partir de un nuevo análisis de la cuestión planteada y a la luz de los

   principios rectores del Código de Rito, corresponde hacer lugar al

   sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal,

   como titular de la acción pública.

   A fs. sub 16 vta., el Dr. Dante Vega, F. General

   ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, solicita expresamente el

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1. Secretario de Cámara #28843343#167933100#20161129115931850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 24481/2015/1/CA1 sobreseimiento del imputado R., toda vez que considera

   que la conducta propiciada (art. 5º inc. e), segundo supuesto atenuado por el

   último párrafo, agravado por el art. 11 inc. e), ambos de la Ley 23737, en grado

   de tentativa), es atípica.

   En razón de ello, debe dictarse el sobreseimiento del

   mismo, en tanto el Sr. Fiscal titular de la acción penal, en virtud de lo

   dispuesto por los arts. 65 y ccs del C.P.P.N. y artículo 1° y ccs. de la ley

   24.946 al solicitar el sobreseimiento está renunciando al ejercicio de la acción

   penal, circunstancia que obliga a esta Cámara Federal a fallar en forma

   concordante con lo solicitado por ese Ministerio.

   Sabido es que con la reforma operada en el año 1994

   nuestra Constitución Nacional se ha inclinado decididamente por el sistema

   penal acusatorio al reconocer en el Ministerio Público “un órgano

   independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por

   función promover la actuación de la justicia...” (art. 120 C.N.) sistema que, no

   es ocioso recordarlo, se caracteriza por situar al tribunal en un lugar imparcial

   frente al acusador y al acusado (cfr. J. E. V. R., “Derecho

   Procesal Penal”, Tomo I, Ed. R., 1995, pág. 190) desde donde

   debe pronunciarse en nombre del Estado acerca del conflicto o disputa

   suscitada entre ellos, según las reglas previamente establecidas (cfr. Julio B. J.

   Maier, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II – Sujetos Procesales, Ed. Editores

   del Puerto, 1ra. edición, 2003, pág. 477).

   Situado el tribunal como un árbitro entre dos partes,

   acusador y acusado, que se enfrentan en pos de su interés, fácil es advertir los

   límites de su actuación.

   Como lo señala A. M. B., las atribuciones

   del juez no pueden ir más allá de las requeridas para cumplir con la misión que

   le asigna la Constitución, es decir, con su tarea de juzgar, de forma tal que un

   código de procedimientos será inconstitucional toda vez que le otorgue a los

   jueces funciones que son esencialmente incompatibles con esa misión (cfr.

   Introducción al derecho procesal penal

   , 1ra. edición, 1993, Ed. AdHoc, pág.

   295).

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1. Secretario de Cámara #28843343#167933100#20161129115931850 Mientras que la tarea del juez es decidir el conflicto,

   compete al Ministerio Público Fiscal presentarlo y excitar la actividad del

   órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción penal –salvedad hecha

   en los delitos de acción privada– haciendo valer la pretensión penal para que

   los jueces la satisfagan en los casos concretos sometidos a su conocimiento

   (cfr. J. A. C. O., “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Ed.

   R., 1998, pág. 22), actividad que se traduce en la

   formulación de requerimientos a lo largo del proceso, desde su inicio

   hasta la culminación, haciendo efectiva la máxima “ne procedat iudex ex

   officio”.

   Se sigue de ello que sin el acusador y la imputación

   que dirige a otra persona –acusado– no existe un conflicto a resolver –‘nemo

   iudex sine actore’– ni, por tanto, puede existir un proceso. En consecuencia, el

   órgano jurisdiccional tendrá como límites de su decisión el caso y las

   circunstancias planteadas por el acusador (cfr. J. J. Maier, “Derecho

   Procesal Penal”, Tomo I – Fundamentos, Ed. Editores del Puerto, 2da. edición,

   1996, pág. 445).

   En este orden de ideas se ha expedido el Tribunal Oral

   en lo Criminal Nro. 23 de la Capital Federal, manifestando lo siguiente “Es

   inconstitucional el art. 348, segundo párrafo Cód. Procesal Penal, en cuanto

   establece la consulta a la Cámara de Apelaciones cuando el juez de

   instrucción no estuviere de acuerdo con el pedido de sobreseimiento efectuado

   por el fiscal, ya que en el art. 116 de la Constitución Nacional sólo se le

   asigna al Poder Judicial la facultad de conocer y decidir un litigio, ante el

   requerimiento o impulso por parte de un agente externo a él y que, en

   consecuencia, le veda requerir o ejercer funciones de impulso y

   mantenimiento de la acción de oficio, sin que exista un actor que lleve

   adelante ese impulso y sostenimiento de la acción –expresado en los

   aforismos ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’–,

   necesario para que exista una contienda susceptible de excitar o habilitar la

   Fecha de firma: 14/12/2016 Firmado por: SALA A: DRES. G.M., CORTÉS Y PARRA-

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1. Secretario de Cámara #28843343#167933100#20161129115931850 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 24481/2015/1/CA1 jurisdicción” (17/05/2002, in re “L., V.”, doctrina del fallo publicada

   en LA LEY, 2002D, 839 – Sup. Penal 2002 (julio), 3 y en la La Ley Online).

   En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte

   Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes fallos: C.: 320:1891;

   M.: 327:120 –remite a C., ver...