Interposición fraudulenta de persona, responsabilidad solidaria

CNAT Sala V, Cortopassi, Luis Carlos Ariel c. Banco Hipotecario S.A. y otro

24/02/2009

2. Instancia. — Buenos Aires, febrero 24 de 2009.

LA DOCTORA María c. García Margalejo dijo:

I) Ambas partes se alzan contra la sentencia definitiva de fs. 429/32; la actora lo hace a tenor del memorial de fs. 434/40 contestado a fs. 454/58 por el Banco Hipotecario y por Actionline de Argentina S.A. a fs. 461/62; el banco accionado apela en los términos del escrito de fs. 442/45, con réplica de la parte actora a fs. 450/52. Los recursos fueron concedidos a fs. 441 y 448, respectivamente.

II) De acuerdo con el esquema adoptado al enunciar sus agravios, a criterio del actor: 1) el fallo resulta auto-contradictorio pues pese a que en sus considerandos se sostiene la responsabilidad del banco en los términos del art. 29 L.C.T. -lo que implica que el actor es empleado directo de Banco Hipotecario-, se entiende que la relación laboral quedó extinguida por la comunicación del 29-9-2006 emitida por Actionline de Argentina y no se admite la procedencia de las indemnizaciones de la ley 24.013, 2) lo expuesto precedentemente influye sobre las multas de la L.N.E., los salarios del mes de octubre 2006, la "integración" del mes de despido y las incidencias en aguinaldo y vacaciones, 3) la sentencia no estima el salario en función de las escalas fijadas por el convenio colectivo aplicable en la entidad bancaria, 4) tampoco hace lugar a las diferencias salariales reclamadas en función de dicho encuadre convencional ni admite la existencia de trato discriminatorio, 5) el decisorio no se expide respecto del reclamo subsidiario del incremento art. 1 ley 25.323, 6) tampoco lo hace sobre el art. 16 ley 25.561, 7) se rechaza el reclamo con sustento en el art. 2° de la ley 25.323 de lo cual se pide revocatoria, 8) no obliga al banco accionado a extender los certificados del art. 80 L.C.T., 9) también se queja por la falta de inclusión en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad del sueldo anual complementario, 10) y por el silencio guardado en el fallo acerca del planteo de inconstitucionalidad del art. 4° de la ley 25.561, 11) se actualiza el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario contra la resolución de fs. 411 que cerró la etapa probatoria.

Por su parte, Banco Hipotecario S.A. se agravia porque la señora jueza a-quo declara aplicable al caso el art. 29 L.C.T. y lo considera empleador directo del actor, pese a que desde su óptica se encuentra suficientemente acreditado que la empleadora del señor Cortopassi fue Actionline de Argentina S.A., cuya solidez impediría considerarla una intermediaria fraudulenta. El banco quejoso sostiene respecto de sí mismo que podría ser un deudor solidario en los términos del art. 30 L.C.T. pero nunca un empleador directo (ver fs. 443/vta.). También se alza contra la condena al pago de la multa del art. 80 antes citado, pues ante la existencia de los certificados otorgados por Actionline, no se encontraría probado en autos cuál es el daño ocasionado. Por último cuestiona la capitalización de intereses ordenada en el fallo para el caso de falta de pago tempestivo de la condena.

III) Llega sin discusión a esta etapa que el actor se desempeñó en el séptimo piso del edificio de …, sede de Banco Hipotecario S.A., en la oficina de dicha entidad destinada a la atención telefónica de consultas, recupero de créditos y venta de productos -telemarketing- como telemarketer, tarea carente de carácter eventual (sentencia fs. 430), para la que fue contratado por la coaccionada Actionline de Argentina S.A., quien procedió a su registro y al cumplimiento de las obligaciones previsionales y pago de salarios.

En autos se produjeron los testimonios de Alfredo Sergio Gómez (fs. 220/1), Florencia Beatriz Cosimo (fs. 222), Nicolás Omar Finelli (fs. 284/85) y Silvina Laura Crescini (fs. 286), a propuesta de la actora; y los de Mirina Sandra Brito (fs. 267) y José Antonio Zenone (fs. 288), a propuesta del banco accionado (ver fs. 66 vta.).

Gómez, Finelli y Crescini tienen juicio pendiente con las accionadas motivos similares al del sub lite, lo que de acuerdo con lo que sostuve en reiteradas ocasiones ya desde mi actuación como juez de primera instancia, en principio privaría a sus dichos de fuerza convictiva, por tratarse virtualmente de partes y no de verdaderos testigos, ya que -entre otras consideraciones- sostienen en su favor similares extremos que los que el aquí accionante esgrime por su parte, siendo más que evidente el interés que lógicamente han de tener en el resultado de esta lid; pero sin perjuicio de ello, en este caso concreto, en atención a que las características generales de labor a las que se refieren coinciden con las señaladas por Florencia B. Cosimo, a quien no le comprende tal general de la ley, considero que corresponde otorgarles fuerza probatoria. No se trata pues entonces, de tener por probados hechos sólo a partir de las declaraciones de personas que mantienen pleito contra alguna de las partes por iguales o similares motivos.

De acuerdo con dichas declaraciones resulta acreditado que si bien el personal era contratado por la codemandada Actionline, quien se encargaba de su adiestramiento y supervisión era el Banco Hipotecario a través de su propio personal. Todos estos testigos mencionados en el párrafo anterior señalan a Mariana Monferran como personal del Banco Hipotecario a cargo de dicha tarea, como así también de aquélla consistente en la capacitación necesaria para satisfacer la tarea requerida por el banco para cobranzas de acuerdo con la particularidad de los productos que éste ofrecía y las respectivas formas de pago.

Cosimo menciona a Florencia Nazares como seleccionadora (fs. 222) y Crescini a Florencia Nazábal (ver fs. 287), sumando también a esta labor a la "Sra. Carolina Caracciolo" a quien identifica como empleada de la "codemandada" pero dijo que Monferrán supervisaba a todos "incluso supervisaba a la Sra. Caracciolo", ello siempre referido al call center.

A su vez Brito, empleada del banco dice que es supervisora de telemarketing.

Sólo Zenone, que trabaja en la gerencia de relaciones laborales de Actionline, dice no conocer al personal del banco mencionado por los testigos y niega que éste pueda darles instrucciones a los telemarketers aunque admite que puede la institución bancaria controlar el servicio que da la empresa.

En consecuencia, la consideración de Banco Hipotecario como empleador directo del actor si bien puede considerarse no del todo clara (no se trata de una mera intermediación en la contratación desligándose de la relación una vez ubicado el personal, ya que Actionline se hace cargo del mismo y lo registra en sus libros), en las particulares circunstancias del caso no aparece como arbitraria la aplicación de las previsiones del art. 29 L.C.T.; en tanto que no está nítida la situación del art. 30 de igual ley desde que no está acreditada con certeza una subcontratación de servicios que pusiera íntegramente a cargo de Actionline la actividad del telemarketing, desde que como se vio, y contrariamente a lo que dijo el Banco Hipotecario a fs. 51 vta., sí tenía injerencia en la elección de los empleados y en su adiestramiento y/o supervisión.

IV) Sin embargo -y sin dejar de reiterar lo dicho al inicio del último párrafo del punto III-, no puede soslayarse que Actionline de Argentina S.A. aparece como una real empresa debidamente constituida, inscripta en todos los impuestos de que da cuenta el informe de fs. 251 y sig., que efectuó los aportes jubilatorios a su empleado (ver fs. 134 y 265), que está inscripta en la Inspección Gral. de Justicia desde 1994 (fs. 293) y que a tenor de lo que emerge de fs. 314 cotizaría en la Bolsa de Comercio, por lo que está excluida en mi criterio una hipótesis equiparable a la de un simple "hombre de paja" interpuesto para esconder una vinculación laboral o a la de una mera agencia de empleo; por tanto, no cabe marginarla sin más del vínculo sino todo lo contrario y, amén de que resultan responsables solidariamente ambas codemandadas (arg. art. 29 primer párrafo L.C.T.), ello no quita el carácter de empleador a Actionline de Argentina quien realizó la declaración de aportes jubilatorios al Sr. Cortopassi como se ha visto y emitió los correspondientes recibos desde la fecha que la propia demanda reconoce como ingreso (ver a fs. 152 a 161).

Como sostuve en oportunidades anteriores, la aplicación al caso del art. 29 cit. y la responsabilidad solidaria respecto de los derechos reconocidos al trabajador que cabe atribuirle a la empresa que lo contrató para desempeñarse en otra, no enerva el hecho de que éste también es empleado de dicha contratante (sentencia definitiva N° 70.298 del 7-11-2007 del registro de esta Sala, en autos "Sterrantino, Verónica A. c/ Exelencia S.R.L. y otro s/ despido", expte. n° 18.678/05); por tanto estimo que no puede privarse de consecuencias jurídicas a las decisiones adoptadas por aquélla respecto de la relación laboral, y cabe tenerla por finalizada en el momento en que Actionline de Argentina comunicó el despido al actor.

Desde tal óptica de enfoque y, sin perjuicio del criterio que sostuviera al votar en los casos "Sanzio, Gabriel Marcelo y otro c/ American Express Arg. S.A. y otro s/ Despido" (sentencia definitiva de esta Sala n° 66.498 del 9-6-2003) y "Aliotta, María José c/ Citibank N.A. y otro s/ Despido" (sentencia definitiva N° 68.396 del 28-4-2006 también del registro de esta Sala) y de lo que diré más abajo, de acuerdo con los términos en que quedó trabada la litis, no puede soslayarse (conf. art. 163 C.P.C.C.N.) que al contestar la acción Actionline de Argentina...