Igualdad y castigo
| Autor | Pablo Martín Perot |
| Páginas | 123-150 |
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Por más de dos mil años los hombres han discutido sobre la justificación del castigo. Desde el Protágoras de Platón, el tema ha reaparecido básicamente inalterado en una extensa literatura donde siempre se ofrece la misma opción entre la concepción retributiva o absoluta y la concepción preventiva o relativa. La concepción retributiva entiende que el castigo se justifica como la justa retribución frente a los ataques al orden moral o jurídico que todo delito supone. En otras palabras, un individuo merece ser castigado por el hecho de que es culpable de una ofensa; el que haya cometido una ofensa constituye una razón para que merezca y se le administre el castigo que le corresponde, pues es moralmente correcto que sufra por la ofensa que ha cometido. La concepción preventiva, en cambio, afirma que el castigo sólo puede justificarse cuando se toman en cuenta las consecuencias valiosas que su aplicación puede llegar a producir. Aunque esas consecuencias valiosas pueden depender, en parte, de las circunstancias de cada caso; por lo general, se mencionan algunas consecuencias que representan paradigmáticamente el fin valioso que debe perseguir la aplicación del castigo:
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la reforma de quien ha cometido la ofensa, su disuasión para que no realice tales actos en el futuro, desalentar con el ejemplo a otros miembros del grupo social de que realicen acciones similares, o reforzar la confianza en la vigencia del derecho por parte de la comunidad en su conjunto137.
Si bien ambas concepciones tendrían sus diferentes versiones, por lo que la opción original daría lugar a un gran número de teorías del castigo; las diferentes versiones de cada concepción parecen ofrecerse con la intención de resolver el mismo problema: el de la justificación moral del castigo. De acuerdo con Eduardo Rabossi esta forma tradicional de entender el problema presenta ciertos rasgos llamativos. Primero, las dos concepciones se adecuan al sentido común, son respuestas sensatas que cualquier persona podría dar o aceptar a poco que se pusiera a meditar sobre el tema. Segundo, ambas posiciones en conjunto pare-cen agotar las posibles respuestas a la cuestión que pretenden resolver. Tercero, existe la sensación de que la discusión en estos términos ha alcanzado una especie de punto muerto donde no se vislumbran criterios adecuados que permitan ofrecer razones concluyentes a favor de una u otra concepción138.
La filosofía contemporánea no ha sido ajena a este debate y desde el siglo pasado ha revisado sus fundamentos conceptuales y normativos, contribuyendo a desarrollar y refinar el planteo tradicional para tratar de superar el punto muerto al que pareciera conducir. Una contribución importante del debate
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contemporáneo se refiere al problema de qué propiedades deben considerarse como definitorias de la expresión "castigo". En esta materia se adoptará como punto de partida la caracterización propuesta por Herbert Hart. Para este autor, si bien la palabra es usada en muchos contextos diferentes (e.g., jurídicos, religiosos, morales, pedagógicos, lúdicos, etcétera) con un significado variable, es posible reconocer cierto parecido de familia entre sus diferentes usos. Por esa razón, Hart considera útil establecer de forma más o menos arbitraria un significado central, para luego señalar otros significados como variantes o derivaciones de aquél. Entendido en ese sentido central, sugiere que el castigo tiene que: 1) acarrear dolor u otras consecuencias que normalmente se consideran desagradables; 2) ser impuesto por una trasgresión a reglas jurídicas; 3) ser infligido a quien realmente se considera autor de una trasgresión; 4) ser impuesto intencionalmente por otros seres humanos, no por el mismo trasgresor; 5) ser impuesto y ejecutado por una autoridad constituida por el ordenamiento jurídico contra el cual se ha cometido la trasgresión139.
Uno de los aportes más valiosos del debate contemporáneo ha sido el discriminar diversos problemas que se encontraban unidos o confundidos en la discusión tradicional, donde las distintas versiones de ambas concepciones parecían ofrecerse con el objetivo de resolver el problema único de la justificación moral del castigo. En el debate contemporáneo, en cambio, se sugiere que la expresión "castigo" designa una institución conformada por un conjunto de actividades dentro de las que cabe distinguir, por lo menos, tres cuestiones distintas cuando se discute acerca
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de su justificación moral. La justificación de la institución del castigo en general, es decir, de la práctica de aplicar sanciones penales con independencia de qué conductas se considere como delitos. La justificación de la amenaza de castigo o de las normas penales, esto es, de que ciertos actos genéricos sean tipificados como delitos asignándole una especie determinada de pena. Por último, la justificación de la imposición del castigo o aplicación de la pena, es decir, de que en un caso individual se imponga cierta pena a un individuo por haber realizado una conducta tipificada como delito140.
Adoptar el Estado de Derecho igualitario como ideal normativo complejo implica consecuencias importantes en cada uno de estos niveles. En primer lugar, en relación con la institución del castigo en general, la principal cuestión a resolver es si puede llegar a ser moralmente justificable en algunas circunstancias prescribir sanciones penales; o si, en cambio, este instrumento de control social tiene que ser categóricamente rechazado como inmoral, con independencia de qué actos se califiquen de delitos. Las respuestas negativas a esa incógnita son ofrecidas por las doctrinas abolicionistas, que no reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan su eliminación, bien porque impugnan de raíz su fundamento ético-político, bien porque consideran que las ventajas proporcionadas por él son inferiores al coste de la triple constricción que produce: la limitación de la libertad de acción para los que cumplen con las normas penales, el sometimiento a juicio de todos aquellos de quienes se sospecha que no las respetan y el
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efectivo castigo de todos los que se juzgue que de hecho las han vulnerado. Las respuestas positivas, en cambio, son proporcionadas por las doctrinas justificatorias del derecho penal, las que dan fundamento a los costes del derecho penal con fines, razones, o funciones moral o socialmente irrenunciables141.
Entendida como una posición negativa de la justificación en el nivel de la institución general del castigo, el abolicionismo implica una afirmación demasiado fuerte porque supone que en ninguna situación concebible el castigo podría estar justificado. Esto no sólo es contrario a intuiciones bastantes firmes que reconocen la posibilidad de que el castigo esté justificado ante ciertas ofensas particularmente graves, sino que hasta resulta difícil imaginar qué características podría tener un argumento admisible que sostenga una afirmación tan exigente. En realidad, como destaca Luigi Ferrajoli, afirmaciones de este tipo suelen apoyarse en alguna forma de argumentación falaz (e.g., en la falacia normativista o en la de generalización inadecuada), más que en formas de razonamiento válidas142.
Si se entiende al abolicionismo de forma tan exigente, mostrar que el Estado de Derecho igualitario
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no presupone tal posición no reviste mayores complicaciones. Lo único que se necesita es marcar que en algún caso concebible podría estar justificado recurrir al castigo como medio de control social. Por ejemplo, Dworkin señala que un sistema de libertad/constricción es un presupuesto necesario para otorgar sentido a cualquier distribución de bienes que pretenda alcanzar la igualdad de recursos. En ese sistema juega un papel primordial el principio de abstracción que admite restricciones a la libertad para proteger la seguridad de las personas y la propiedad. Del mismo modo, para la concepción de la democracia que defiende es imprescindible que se garanticen ciertas libertades para que pueda interpretarse que la decisión de una mayoría constituye la voluntad del pueblo. La utilización del castigo como forma de asegurar una distribución equitativa de recursos y las condiciones de la democracia podría estar justificada, si no se dispone de otro modo de asegurarlas por medios no coactivos. Esta afirmación es bastante débil, ya que no dice nada acerca de en qué casos y bajo qué restricciones estaría justificada la utilización del castigo. Sin embargo, dar mayores precisiones al respecto no sólo implicaría pasar al siguiente nivel (i.e., el de la justificación de la amenaza penal) sino que resulta innecesario, porque esa afirmación débil es suficiente para negar que la institución del castigo en general carezca de justificación en cualquier caso concebible como sostienen las doctrinas abolicionistas.
De todos modos, es conveniente no perder de vista el valor heurístico o metodológico que poseen las doctrinas abolicionistas de acuerdo con Ferrajoli. Deslegitimando el derecho penal desde un punto de vista radicalmente externo al sistema jurídico y denunciando su arbitrariedad, así como los costes y los
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sufrimientos que conlleva, las doctrinas abolicionistas arrojan sobre las concepciones justificatorias la carga de la fundamentación. Una justificación adecuada del derecho penal debe ofrecer réplicas convincentes al desafío abolicionista, mostrando no sólo que la suma total de los costes que requiere es inferior a la de las ventajas que proporciona, sino también que lo mismo puede decirse de cada una de sus penas, de sus concretas prohibiciones y de sus técnicas efectivas de indagación. Y como el punto de vista externo de los abolicionistas es comprensivo del de los destinatarios de las penas, también respecto...
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