Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 21 de Abril de 2023, expediente FMZ 026499/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
FMZ 26499/2022/CA1
Mendoza, 20 de abril de 2023
VISTOS:
Los presentes autos Nº FMZ 26499/2022/CA1, caratulados:
GOMEZ MERCADO, P.L. SOBRE INFRACCIÓN LEY
23737
, venidos del Juzgado Federal Nº 2 de S.J., a esta Sala “A”, a fin de
resolver el recurso de apelación deducido en fecha 24/10/2022 por la Defensa
Pública Oficial, en representación de la imputada P.G.M., en
contra del resolutivo por el cual se dispuso: “Dictar AUTO DE
PROCESAMIENTO contra MERCADO GOMEZ P.L., D.N.I
44.018.532, argentina, soltera, de 20 años de edad, con domicilio en Calle
Independencia S/N, antes de C.L., Departamento N° 3, Departamento
Pocito, Provincia de S.J., fecha de nacimiento el 11/02/2002, hija de
Mercado Eugenia y de G.R., por considerarla presunta autora
responsable del delito previsto en el Art. 5 inc. e) último párrafo y Art. 11 incs. a)
y e) Ley 23.737, en grado de tentativa Art. 42 C.P.”;
Y CONSIDERANDO:
Voto del Sr. Juez de Cámara, Dr. G.E.C. de
Dios:
-
) Que, contra la resolución del pasado tres de marzo, cuyo
dispositivo ha quedado transcripto ut supra, interpuso recurso de apelación –en
subsidio la Dra. G.G.C., Defensora Pública Oficial ante los
Juzgados Federales de Primera Instancia de la Ciudad de San Juan, en defensa de
la imputada P.G.M..
Luego de una breve reseña de los antecedentes de la causa, expuso los
motivos en los que fundó su queja. En primer lugar, señaló que le causa agravio el
decisorio puesto en crisis, en tanto convalidó el actuar de los funcionarios
preventores, quienes se condujeron de un modo distinto al prescripto por el
ordenamiento procesal vigente, por lo que instó la nulidad del procedimiento que
dio inicio a las presentes actuaciones.
En segundo término, criticó la calificación legal endilgada a la
conducta de su pupilo. Al respecto, afirmó que ésta debe ser considerada atípica,
toda vez que aun cuando –eventualmente pudiese acreditarse que esa droga
estaba bajo la custodia de G.M., su destino claramente se dirigía a
alguien que se encuentraba privado de libertad en el Servicio Penitenciario
Fecha de firma: 21/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA #36822978#361843227#20230420104616035
Provincial, con claro destino de consumo, por lo que –según señaló estaríamos
ante una conducta que no afecta en modo alguno al bien jurídico protegido por la
Ley 23.737, que es la salud pública.
-
) Que, elevado el expediente a esta Alzada, en ocasión de fijar la
audiencia que prevé el art. 454 del C.P.P.N. (texto según ley 26.374), las partes
fueron notificadas para que comparezcan mediante apuntes sustitutivos, los que
lucen agregados digitalmente por la Defensa Pública, quien mantuvo el recurso y
amplió los argumentos formulados en el escrito recursivo y por el Sr. Fiscal
General, Dr. D.V..
Cabe señalar que en oportunidad de informar el representante del
Ministerio Público Fiscal manifestó que la solución jurídica para el caso se
encuentra en la atipicidad de la conducta (art. 336, inc. 3°, del C.P.P.N.), ya que
de las pruebas agregadas a la causa se infiere que la finalidad del suministro
gratuito de estupefacientes por parte de la imputada fue el consumo personal de la
persona a la que iba a visitar, lo que constituye una participación en un injusto
ajeno. Así, entiende que al considerar que el consumo del destinatario de la droga
sería atípico, idéntica solución abarca también a la conducta de quien suministra
la sustancia.
-
) Que, luego de examinar los agravios expuestos por la Defensa
Pública, el Informe del Señor Fiscal de Cámara, las argumentaciones efectuadas
por el Sr. Juez Instructor, las constancias de la causa y los preceptos legales
aplicables al caso, estimo que corresponde hacer lugar parcialmente al remedio
procesal intentado, en virtud de las siguientes consideraciones.
-
Que, como ya se ha dicho en autos FMZ 5787/2017/CA1
caratulados “Vera, N.G. s/ inf. Ley 23.737” del 09/03/2018, en primer
lugar corresponde señalar que el hecho en cuestión debería encuadrarse en la
figura del art. 14 primera parte de la ley 23.737 o sea como tenencia simple de
estupefacientes, y no de la manera como ha sido calificada por el a quo.
Ello así pues en el caso solo se encuentra debidamente acreditada la
tenencia de sustancia estupefaciente de P.G.M.. En el punto,
vale señalar que, si bien, todo hace presumir que la intención era la de ingresar la
droga a la penitenciaria para ser suministrada, el suministro no tuvo principio de
ejecución en tanto se quedó en el marco del acto de pretender ingresar a la cárcel.
De modo que lo único que existió en ese orden, fue una tentativa de
ingresar droga a la penitenciaría, conducta que como tal, no se encuentra
reprimida por la ley.
Fecha de firma: 21/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA #36822978#361843227#20230420104616035
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A
FMZ 26499/2022/CA1
A su vez, ha de indicarse que no surge de autos ningún elemento que
señale que la sustancia ilícita tenía como fin ser comercializada, lo que impide
atribuir a los hechos el delito previsto en el art. 5 inc. c) de la ley 23.737.
-
Por otro lado, tal como lo he sostenido anteriormente (autos FMZ
32766/2018 caratulados “J.F., EUGENIA DAIANA S/ INF. LEY
23.737 EN TENTATIVA”; autos FMZ 31013411/2008/1/CA1 CARATULADOS
“LEGAJO DE APELACION DE FUENTES MUÑOZ, E.E.
POR INFRACCIÓN LEY 23.737 (ART. 5 INC. E)), en relación a la acción de
suministrar
, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en entender
que para que la misma se configure, es necesario que exista una relación directa
entre suministrador y suministrado y este acto va a tener principio de ejecución,
cuando se haya establecido una relación cercana entre ellos, de manera tal que
permita que la droga pueda quedar en forma inmediata en poder del destinatario.
Así, el principio de ejecución se daría cuando, estando ambas partes cercanas, el
suministrador realiza algún tipo de acción para formalizar la entrega.
Aplicando estos conceptos al presente caso, se advierte que la
imputada, valiéndose de su hijo menor, fue descubierta con marihuana, cuando
pretendía ingresar a la penitenciaria, desde allí hasta el suministro a un interno
faltaba tiempo y espacio, por lo que el delito de suministro no se pudo concretar.
Así, nos encontramos ante el hecho cierto de la tenencia de 42 gramos
de marihuana, con lo cual la conducta quedaría encuadrada en las previsiones del
artículo 14 primera parte, en la modalidad de tenencia simple de estupefacientes.
En este sentido se ha dicho: “No habiéndose logrado una
aproximación inmediata al fin propuesto, no se configura la tentativa de
suministro gratuito pues la acusada fue descubierta en la zona de requisa, sin
haber tenido contacto ni aproximación de ninguna especie con la supuesta
destinataria del estupefaciente que le permitiera realizar algún acto concreto de
entrega de la droga, quedando –por la oportuna intervención del personal de
seguridad en un acto preparatorio que encuadra su conducta en las previsiones
de la ley 23.737, artículo 14, primera parte, en razón de la subsidiariedad que
mantiene con el conato aludido.(T.O.Fed. Nº 2 de La Plata, 23695, in re “F.,
S.C., J.P.B.A. 9251)” (C., A., Estupefacientes, R.C., 2da.
Ed., 2009).
-
Ahora bien, descartado el suministro, corresponde ingresar en el
análisis de la figura prevista en la primera parte del artículo 14 de la Ley Nº
23737, que se entiende es la figura penal adecuada al presente caso.
Fecha de firma: 21/04/2023
Firmado por: M.A.P., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.P.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.D.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: G.E.C. DE DIOS, JUEZ DE CÁMARA #36822978#361843227#20230420104616035
Según este tipo penal, la conducta típica reposa en la simple posesión
actual y corporal de la cosa. Así, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente,
existe controversia en torno a si la tenencia simple es un tipo básico a partir del
cual debe partirse para analizar otras conductas más o menos gravosas del tráfico
o, si por el contrario, se trata de una figura de aplicación residual. No obstante las
discusiones que el tema ha presentado, se entiende que la ubicación del delito en
el texto normativo, indica la intención del legislador, el cual “...evidentemente
ubico la tenencia simple como un delito residual, y previamente describe todos
los otros delitos de tráfico que a su entender constituyen la médula de dicha
actividad ilícito.” (C., A., Op. Cit., pág. 207).
Es así entonces que el margen de valoración que la norma dejada
librada al juzgador para saber si se está en presencia de una tenencia simple o de
una tenencia para consumo personal (art. 14 segunda parte), radica en la cantidad
de estupefacientes, la cual será evaluada con criterios científicos y sociales
vigentes y las demás circunstancias, las cuales hacen referencia a ciertos
indicadores de consumo, tales como el lugar, la clase y modo de
acondicionamiento de la sustancia estupefaciente hallada, así como su calidad y
pureza, el poder adquisitivo del sujeto; las circunstancias de tiempo modo y lugar
en que la misma fue hallada; etc.
-
Ante este cuadro de situación, no escapa que aun presumiendo que
la intención era introducir la droga en el penal para serle suministrada a un
tercero, cómo la misma estaba acondicionada (en el interior de las medias del hijo
menor de la sospechada y en una bolsa de nylon que el niño espontáneamente
entregó), la cantidad (42 gramos de marihuana), y la manera en que fue...
-
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