Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 27 de Septiembre de 2017, expediente FMZ 031016146/2013/CA002

• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 31016146/2013/CA2 Mendoza, 27 de Setiembre de 2017.

Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 31016146/2013/CA2,

caratulados: “Legajo de Apelación de DRZEWKO ENRIQUE,

D. J. M., S. J. J.,

R. V. H. Y OTROS p/ EVASIÓN AGRAVADA

TRIBUTARIA INFRACCIÓN LEY 24769”, venidos a esta S. “A” en

virtud de los recursos de apelación deducidos por la querellante AFIP (fs.

1366/1373) y por la Sra. Fiscal Federal (fs. 1375/1377) contra el interlocutorio

dictado por el Sr. Juez del Juzgado Federal de Mendoza N° 1 mediante el cual

resuelve sobreseer a E. D. M., JUAN JOSÉ

STEMKAUSKAS BORRELLI, JULIO M. D. DE

MARÍA, V., L., SOSA;

en relación a los hechos aquí investigados y por los que fueran imputados e

indagados, en su calidades de Presidente, V., C., Director

Suplente y accionista, respectivamente, de la firma Mercado Único Sociedad

de Bolsa S.A. respecto de la presunta infracción al art. 2, incs. a) y c) de la

Ley 24.769, conforme lo dispuesto por el art. 336, inc. 3to del C.P.P.N. (v. fs.

1358/1365);

Y CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 1366/1373 se presenta el apoderado de la

querellante, AFIPDGI, e interpone recurso de apelación motivado (art. 438

del CPPN), siendo el mismo concedido por el Inferior.

En dicha oportunidad se agravia por cuanto entiende que

el fallo es prematuro, sosteniendo que es la etapa de juicio oral la ocasión para

explayarse sobre la valoración del comportamiento de los imputados frente a

sus obligaciones tributarias, y del análisis de si las operaciones bursátiles

fueron genuinas o fueron simuladas formalmente.

En segundo lugar, explica que existe prueba pendiente

de producción y falta de fundamentación para descartar producción de prueba

documental y testimonial. Enumera las pruebas en las que se basó el aquo

para disponer el sobreseimiento, y se agravia por cuanto soslaya las

Fecha de firma: 27/09/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.F., Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante 1 Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #8516113#189523316#20170927095305653 declaraciones de personas que negaron haber realizado operaciones con la

sociedad denunciada.

Seguidamente, entiende que ha habido una errónea

apreciación de la conducta denunciada, ya que no se puede pretender que haya

existido un comportamiento tendiente a evitar o disminuir lícitamente el hecho

generador de la intervención fiscal, es decir elusión, ya que se verifican en el

presente caso, todos los elementos configurativos de la evasión tributaria.

Asimismo, se agravia de la falta de aplicación de la

normativa vigente: ley 25413, decreto reglamentario Nº 380/01, especialmente

los artículos 10 y 11 del mentado decreto y arts. 1 y 2 de la ley 11683. Ello en

virtud de que sostiene, el juez no ha valorado la verdadera realidad económica

de las operaciones cuestionadas, de la cual surge la simulación de operaciones

formalmente bursátiles.

Finalmente, entiende que es errónea la interpretación del

plazo transcurrido, presuntamente excesivo, entre la fecha de los hechos

denunciados, de la denuncia interpuesta, y la resolución que dispuso la falta de

mérito.

Hace reserva del caso federal.

II. A su vez, a fs. 1375/1377 interpone recurso de

apelación la Sra. Fiscal federal. En su escrito de presentación, expone que fue

la Comisión Nacional de Valores, mediante auditorías, quien detectó

irregularidades llamativas en la instrumentación de operaciones de compra

venta de títulos cheques en la operatoria de Mercado de Valores de Mendoza,

realizadas por los responsables de la firma “Mercado único sociedad de Bolsa

S.A.” Hace un detalle de lo informado respecto a tales operaciones.

Asimismo, sostiene que en cuanto a las medidas de

prueba ordenadas en la falta de mérito, no comparte la opinión del juez en

cuanto a que las mismas no permitieron acreditar la veracidad de los hechos.

Tampoco coincide en cuanto a que exista prueba de imposible producción, ya

que el aquo pudo haber repetido la medida ordenada en el punto 3 del

resolutivo, es decir, seleccionando al azar nuevamente operaciones efectuadas

por la contribuyente.

Fecha de firma: 27/09/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.F., Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante 2 Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #8516113#189523316#20170927095305653 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 31016146/2013/CA2 III. Concedidos los recursos (fs. 1378) y elevada la

causa a esta Alzada (fs. 1381), se presenta en primer término la defensa de los

imputados y efectúa los fundamentos por medio de los cuales se debe

mantener el sobreseimiento dispuesto a favor de sus pupilos; fundamentos a

los que nos remitimos en honor a la brevedad (v. fs. 1385/1395 vta.)

Seguidamente, a fs. 1397/1404, se presenta el Sr. Fiscal

General ante la Cámara, Dr. Vega., e informa el recurso interpuesto. Luego de

efectuar un relato de la causa, sostiene el recurso interpuesto por la Sra. Fiscal

de Instrucción de acuerdo a los argumentos que expone.

Lleva a cabo una explicación de la normativa aplicable,

y las presuntas técnicas que habrían utilizado los encartados para evadir el

impuesto al débito y al crédito. Mantiene la misma postura que en las causas

de similares maniobras (v. Expte. N.. FMZ 13170/2014/4/CA1, caratulado

Legajo de apelación de Andina Bursátil S.A. KaramalikisPapadatos, J.…

por evasión agravada tributaria en concurso ideal con evasión tributaria

simple

; E.. N.. FMZ 45073/2014/1/CA1, caratulado “Legajo de

apelación en autos S., G.ón Ley 34.769 y

Expte. N.. FMZ 45072/2014/1/CA1, caratulado “Legajo de apelación en

autos M., C.. Ley 24.769”), la cual sostiene

la validez de los negocios bursátiles practicados por las sociedades de bolsa,

por imperio del principio formalista que rige en dicha rama del derecho.

Considera que la llamada “voluntad bursátil” no se

presenta como indispensable para dar validez formal al negocio jurídico, en

tanto productor de efectos jurídicos. Sin embargo, asume especial relevancia

al momento de efectuar un análisis fiscal del conjunto de operaciones

realizadas.

Asimismo, entiende que cualquier regulación del

mercado no excluye la actuación de la CNV, que es el ente encargado de

regular la rectitud de dichas maniobras y, justamente, detectar maniobras

complejas como la aquí investigada.

En especial me circunscribiré al análisis de la existencia

de ardid idóneo para defraudar al fisco nacional. En estos casos, el ardid

deriva de la utilización de una exención impositiva para evadir el pago del

Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, como adelanté.

Fecha de firma: 27/09/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.F., Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante 3 Firmado(ante mi) por: NAHUEL A.B., Secretario Federal #8516113#189523316#20170927095305653 Analiza los elementos tanto subjetivos como objetivos

del tipo penal, entendiendo que en el presente caso, ambos se configurarían.

A continuación, a fs. 1405/1414 vta. se presenta la

querella e informa, reproduciendo los fundamentos que interpuso en su

primera presentación, a los que nos remitimos.

IV. Es dable destacar, que conforme surge de la denuncia,

entre los comitentes se observan distintas cooperativas. Entre los principales

analizados en auditoria surgen: Torreón Cooperativa de Crédito (la cual

comparte directivos con Mercado Único Sociedad de Bolsa SA) Consumo y

Vivienda Ltda, etc. Asimismo la contraparte en las operaciones durante el

período 2005 fueron Sud Valores SBSA, Unibursátil SB y COMAFI Bursátil.

Entre las tareas desarrollas por la inspección, informan los

denunciantes que se consultó al Efisco respecto al S...