Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 5 de Mayo de 2023, expediente CAF 029608/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA II
Buenos Aires, 5 de mayo de 2023.-
Y VISTOS, Nº - 29608/2022 “ARCE, S.I.R. c/
EN - M SEGURIDAD - GN - DISP 26/22 s/AMPARO LEY 16.986”
CONSIDERANDO:
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Que mediante la sentencia del 24/11/2022, el Sr. Juez de primera instancia admitió la acción de amparo promovida por el Sr. S.I.R.A. y, en consecuencia, decidió declarar la nulidad de la Disposición DNG Nº 26/2022, por la cual se dispuso el pase del actor a situación de disponibilidad con fundamento en el artículo 64, inciso b) ap. 1
de la Ley Nº 19.549.
Asimismo, ordenó a la Gendarmería Nacional que proceda a reencausar la situación del actor de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Nº 26.394 – Anexo IV, artículos 21 y siguientes de su Decreto Reglamentario Nº 2666/12);
Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida (conf. art. 14
de la Ley Nº 16.986) y reguló los honorarios de la representación letrada de la actora.
En sustento de la decisión adoptada, el magistrado de grado, señaló
que, “en el sub examine no resulta dudoso que la disponibilidad de la actora se adoptó exclusivamente como consecuencia del hecho investigado en la Información Disciplinaria Nº 02/22 (v. considerandos de la Disposición Nº
26/2022 obrante a fojas 125/137 de las actuaciones administrativas)” por ello, con base en la legislación aplicable y la jurisprudencia que mencionó,
concluyó que, el pase constituyó un ejercicio manifiestamente irrazonable de las facultades discrecionales conferidas a la Administración por el artículo 64 inciso b) ap. 1) de la Ley Nº 19.349.
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Que la demandada interpuso y fundó su recurso de apelación el 28/11/2022,
Se agravia, porque según sostiene, en el pronunciamiento en crisis se ha recurrido a aplicar dogmáticamente el criterio sustentado en casos que no están relacionados a la presente cuestión y estrictamente referidos a las instrucciones disciplinarias por faltas gravísimas. Situación que califica como totalmente disímil a la traída aquí en debate.
Fecha de firma: 05/05/2023
Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA
En ese orden, destaca que, es necesario distinguir entre las sentencias dictadas por el Fuero en aquellos casos de informaciones (procesos disciplinarios por falta grave) e instrucciones (procesos disciplinarios por falta gravísima). Postula que dicha circunstancia, evidentemente, no es contemplada por el juzgador, equiparando ambas situaciones de hecho.
Sobre el punto, señala que, la medida preventiva de “suspensión del servicio”, incluida en el régimen disciplinario para las Instrucciones Disciplinarias Gravísimas, resulta un instituto, en cierto aspecto, extraño al régimen vigente en la Gendarmería Nacional, pues no ha sido regulada en sus efectos y no forma parte de las situaciones de revista en las que puede hallarse el personal de la Fuerza.
Al respecto, expresa que, escapa a la consideración del sentenciante que existe una autosuficiencia del régimen disciplinario, éste se integra con otras normas (por ej., el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; la ley 25.188 de ética pública, etc.).
Añade que, el principio sentado en el inciso 4° del artículo 2° del Código de Disciplina prevé distintas responsabilidades del personal, que funcionan de manera independiente entre sí y que nacen de la misma conducta objeto del régimen disciplinario, así se mencionan expresamente a las responsabilidades militares, civiles, penales y administrativas, y en esta última, cabe ubicar, las derivadas del régimen propio de la Fuerza, Ley 19.349 Orgánica de Gendarmería Nacional.
En igual sentido, afirma, pueden citarse los principios incluidos en el artículo 2°, incisos 1° y 2°, a lo que agrega que, dentro de la normativa específica de la actividad en la que se encuentra el actor, el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas, Ley 26.394, establece en su artículo 1:
… Todo militar debe ajustar su conducta al cumplimiento estricto de la Constitución Nacional y las demás leyes de la República, así como la observancia cabal de las leyes y reglamentos militares, el respeto a las órdenes del mando, la subordinación al régimen jerárquico y el cumplimiento de todas las obligaciones que surgen del estado militar
; y de la misma manera la Ley Nº 19.349 (Ley de Gendarmería Nacional), en cuya “Sección II - Deberes y derechos”, el artículo 26 establece que el Fecha de firma: 05/05/2023
Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA
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Estado militar del gendarme es la situación jurídica que resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por la presente ley
.
Desde esa perspectiva, se agravia porque se le ordena encauzar un procedimiento ya concluido y sobre el punto, señala que, como se ha manifestado oportunamente, el actor ya ha sido tratado por la Junta de Calificaciones y fue clasificado como “ No Apto para prestar la Función de Gendarme”, situación que es incompatible con la prestación de servicio efectivo.
Al respecto, expresa que, la Información Disciplinaria por Falta Grave culminó con la imposición de una sanción de carácter Grave,
consistente en 20 días de arresto simple.
Por otra parte, se agravia de lo resuelto en relación con los haberes dejados de percibir por su situación de revista toda vez que no existe merma alguna en los haberes por estar revistando “en disponibilidad” y afirma que, no existe en autos constancia probatoria alguna que avale dicha decisión o que fundamente lo resuelto al respecto.
Destaca que, “…quien revista en “disponibilidad” deja de percibir solamente aquellos suplementos que le asisten por ejercer una función específica, dado la naturaleza y razón de ser de dichos suplementos (cfr.
Decreto Nro 854/2013 (ver también el Decreto Nro 1307/2012 y ccdtes.).
Mientras se encuentran en esa situación de revista no perciben los suplementos que percibe quien se encuentra prestando servicio efectivo, por la sencilla razón que dichos suplementos (por ejemplo zona desfavorable,
zona peligrosa, etc) son otorgados a quienes están trabajando efe efectivamente por el riesgo que conlleva dicho servicio”.
Por lo demás, se agravia porque el sentenciante haya considerado la vía del amparo como apta para resolver el fondo del asunto.
Por último, cuestiona los honorarios regulados a la letrada de su contraria por considerarlos excesivamente altos.
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Que elevados los autos, emitió su dictamen el Sr. Fiscal General.
El magistrado resaltó que, “en virtud de que el procedimiento disciplinario se encuentra concluido y que, con posterioridad, el actor fue Fecha de firma: 05/05/2023
Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA
calificado como “no apto para prestar funciones de Gendarme”, mediante una decisión que no se encuentra aquí en tela de juicio y que conlleva el cese de la relación de empleo, entiendo que la eventual declaración, en el marco de este proceso, de la ilegitimidad o arbitrariedad del acto de disponibilidad —para el caso de que así se determinara— tendría una hipotética consecuencia netamente patrimonial, para cuya sustanciación no es idónea la acción de amparo, que no resulta procedente por regla para satisfacer pretensiones de tipo resarcitorio, en la medida en que ello importaría desnaturalizar su finalidad constitucional”.
En ese sentido, señaló que ha perdido virtualidad el objeto expresado en el escrito de inicio, y desde ese enfoque, consideró que, teniendo en cuenta las particularidades que presenta la situación del actor,
correspondería hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar la sentencia de grado.
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Que, a la luz de lo descripto, cabe reseñar los antecedentes y vicisitudes del litigio.
A tal fin, procede tener en cuenta lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, a partir de lo cual cabe precisar que de la compulsa del escrito de inicio surge que, la presente acción fue promovida para que: “I.A.- Se declare Nula de nulidad absoluta la Orden resolutiva Nro. 26/22, por el cual pase a revistar en disponibilidad y V.S ordene a la demandada que se disponga el inmediato retorno de la DISPONIBILIDAD en Gendarmería Nacional por el estado anterior de personal en ACTIVIDAD. sin que se oponga restricción alguna conforme la normativa específica del régimen disciplinario para Gendarmería Nacional Ley 26394 y decreto 2666/12 y a la Constitución Nacional. Y que la demandada reintegre los descuentos o retenciones ilegítimos del salario del actor, que fueron consecuencia de la Disponibilidad en especial los conceptos correspondientes a suplementos que otorga el decreto 1307/12 del P.E.N. (Tareas Específicas de Seguridad – Mayor Exigencia en el servicio) y suplementos por Zona.”.
Asimismo, de la documental aportada por la demandada en oportunidad de presentar el informe del art. 8 de la ley 16986, surge que,
mediante la Disposición 51/22 del 4/5/22, se puso fin a la Información Fecha de firma: 05/05/2023
Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA
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Disciplinaria, imponiéndose al aquí actor la sanción de veinte (20) días de arresto, y con el dictado de la Disposición 2022-991-APN
DINALGEN#GNA la Junta de Calificaciones dispuso clasificar al actor como ‘No Apto para prestar la Función de Gendarme’.
La circunstancia expuesta, implica que al haber finalizado la información disciplinaria y dispuesto acerca de la situación definitiva de revista del efectivo, un aspecto sustancial del objeto del proceso ha perdido...
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