Despido justa causa acreditada. Excluye causa de embarazo. Chubut

Cámara de Apelaciones Trelew, Sala “B”

“Muñoz, Graciela Susana c/ Giannandrea, Luis Ángel s/ Cobro de haberes e indemn. de ley” (Expte. 596 - Año 2009 CANE)

En la ciudad de Trelew, a los 23 días de noviembre del año dos mil nueve, se reúne la Sala “B” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Aldo Luis De Cunto y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Sergio Rubén Lucero y Raúl Adrián Vergara, para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “Muñoz, Graciela Susana c/ Giannandrea, Luis Ángel s/ Cobro de haberes e indemn. de ley” (Expte. 596 - Año 2009 CANE) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿es ajustada a derecho la sentencia apelada?, y

SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo practicado a fs. 201.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:

Vienen estos actuados a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (fs. 184) y por la parte actora (fs. 187) en contra del pronunciamiento definitivo dictado en autos (fs. 178/182 y vta.) por el cual se hace lugar parcialmente a la demanda que entablara la Sra. Graciela Susana Muñoz condenando al Sr. Luis Ángel Giannandrea a que, en el plazo que fija, le abone a la actora la suma de $ 26.753, con más los accesorios fijados en el respectivo considerando. Asimismo, condena a que en el mismo plazo, deposite en el Tribunal el certificado de trabajo previsto por el art. 80 de la L.C.T., estableciendo que en caso de incumplir, se le anexará a la condena, en concepto de indemnización prevista por el art. 45 de la ley 25.345, la suma de $ 5.178, además de la aplicación de astreintes. Finalmente, impone las costas de la porción que prospera a la parte demandada y de la porción que se rechaza al actor, efectuando regulaciones diferenciadas a los profesionales intervinientes.

El informe previsto por el art. 62 de la ley 69 se encuentran glosados a fs. 188/189 y vta., el correspondiente a la parte actora; y, a fs. 191/193, el de la parte demandada.-

Ordenados los respectivos traslados a la parte contraria (fs. 190 y 194), siendo evacuado solo por la parte demandada por escrito obrantes a fs. 195 y vta.-

1. A) Agravios de la parte actora: Se agravia de que se hubiera desestimado en la sentencia que ataca la indemnización especial prevista por el art. 178 de la L.C.T., por entender que la empleadora al tiempo de disponer el despido de la actora no conocía de su estado de gravidez atendiendo que conforme surge del certificado médico de fs. 125, no rige la presunción contenida en dicha norma (indica que el parto ocurrió el 30 de septiembre de 2008). Sostiene que la empleadora conocía del estado de gravidez señalando que la Dra. Dalli diagnosticó vómitos el día 30 de enero de 2008, certificado éste que no resultó avalado por el médico que prestaba o presta el servicio de control para la empresa conforme surge de fs. 202, síntoma –asevera- que de público y notorio puede manifestar un estado de embarazo. Continúa diciendo, que el 31 de enero se confirma su estado de embarazo llevando el certificado a su empleador y ante la negativa de su recepción lo consigna el 01 de febrero en sede administrativa laboral remitiendo el telegrama de estilo. Indica que entre la emisión del telegrama de despido (31-01-08) y su recepción (05-02-08) su parte notificó su estado de embarazo, en consecuencia, el despido a ese momento no se encontraba consumado. Afirma que desde el momento que apreció que se encontraba embarazada realizó todos los pasos que manda el manual, el mismo día que el médico le expide el certificado concurrió a su empleador a hacer entrega del mismo, frente a la negativa de este inmediatamente lo consigna y remite telegrama sin que el distracto se hubiere consumado y pese a ello, dice, la a quo la sanciona por no anoticiar el despido. Destaca la que denomina la “contratara” de la conducta del empleador que causalmente el mismo 31 de enero de 2008 remite la comunicación de despido invocando una supuesta desobediencia y sus antecedentes anteriores, que como quedó probado –afirma- fueron causales inexistentes para motivar el despido. La conclusión lógica es que habiendo tomado conocimiento de la gravidez de su trabajadora contemporáneamente corre presuroso a enviar la comunicación de despido intentando eludir la protección de la mujer trabajadora embarazada. Frente a esta obvia y contundente apreciación, expresa, carece de asidero que considere el a quo que la decisión de la patronal de dar por concluida la relación laboral no tiene ninguna vinculación con el supuesto estado de gravidez por el cual se encontraba atravesando y que le parecía que la ruptura se debió al hartazgo de la demandada por las constantes y repetidas inasistencias de su parte. Señala que en párrafos anteriores había tenido por demostrada la inexistencia de la causal invocada para despedir. Indica que omite considerar el fallo recurrido que la demandada argumentó que al momento de producir el despido no estaba anoticiada del embarazo que portaba su parte y ello no es cierto, puesto que si se observan las comunicaciones realizadas entre el momento de la emisión del telegrama de despido y su recepción notificó su estado de embarazo, y que el acto de despido es de naturaleza recepticia por lo que recién se consumó cuando fue recibido, en el caso el día 05 de febrero de 2008, reafirmando ello que la demandada remite el día 4 de febrero de 2008 el telegrama donde responde la comunicación realizada por su parte sobre la situación de encontrarse embarazada, decidiendo ello –sostiene- la suerte de la indemnización agravada que debe proceder. Efectúa cita jurisprudencial a la que remito. A mayor abundamiento, destaca que la sola inmediatez entre el aviso de embarazo y la decisión de despedir constituye una presunción “hominis” que la rescisión incausada fue originada en su embarazo, presunción que –indica- no fue desvirtuada en autos. Respecto al período presuncional, señala que el hecho de que el parto sucede fuera del período de protección no la elimina, sino que queda a cargo suyo demostrar que la causa del despido ha sido su embarazo hecho que, entiende, ha demostrado. Señala que la presunción legal es una dispensa de prueba para aquellos en cuyo favor ha sido concebida, por lo que si la decisión de despedir se realiza fuera del período en que es operativa la presunción, se debe demostrar que la decisión del empleador ha sido motivada por su embarazo. Insiste que la causal invocada para despedir era inexistente y que se encuentra acreditado que la única razón del distracto fue su situación de embarazo.-

   2. Agravios de la parte demandada: 1) Fecha de inicio de la relación laboral: Expone que se agravia sobre el punto por cuanto de los propios dichos de los testigos, Sres. Pérez Acosta y Córdoba surge con nitidez las absurdas y notables contradicciones de éstos. Respecto de la primera señala que manifestó, luego de indicar el supuesto ingreso, que cree saber cual fue el horario pero se pregunta, cómo es creer saber cual fue el horario. Pero lo más contundente que demuestra la falsedad de sus dichos –expresa- es que habiendo trabajado dicha testigo allí nunca le hicieron firmar la entrega de la ropa, en donde se establece claramente el ingreso de la relación laboral. Asegura que esta demostrado en autos que se entregaba y se hacia firmar la recepción de la ropa de trabajo, de lo que concluye que la testigo miente o es falsa la firma de la actora en dicha documental advirtiendo que dicha documental no ha sido desconocida por la actora. Con respecto al testigo Córdoba precisa que indicó que los turnos eran rotativos cuando en su líbelo de demanda la propia actora expresó cuales eran los horarios no indicando que fueran rotativos. Manifiesta no entender cómo el Sr. Juez a quo hace mérito de un testigo que iba al Kiosco cerca del lugar de trabajo de la actora, destacando la prodigiosa memoria para saber, luego de cinco años, la fecha de ingreso de la actora cuando, especula, no debe recordar qué hacía ella misma hace cinco años. Afirma la contradicción de los dichos de la propia actora, preguntándose cómo puede darse veracidad a los dichos de una testigo que iba a un Kiosco cerca, que se contradice con los horarios que la propia actora denuncia, aparte dijo ser amiga de la actora lo cual la comprenden en las generales de la ley. Precisa que el dato de que al año de que comenzó a trabajar ella ingresó la actora no resulta motivado, ni mucho menos probado ni concreto. Respecto al testigo Parra, le llama la atención, dice, cómo del testimonio de un colectivero puede dar credibilidad, seriedad, veracidad y motivo suficiente como para hacer creer inequívocamente que frente al relato de sus dichos surja como corolario la convicción del a quo, en entender cual fue la fecha de ingreso de la actora, que dice no saber si fue en el año 2002 o 2003, preguntándose qué colectivero se acuerda cuando empezó a llevar a un pasajero como Parra que se acuerda de lo ocurrido hace cinco años atrás, desde la fecha de su testimonio, lo cual –expone- lo exime de comentarios destacando que no aporta ningún otro dato destacable en cuanto a memorizar dicho hecho o suceso (ingreso de la actora). Denuncia que el Juez a quo no otorga entidad a la documentación suscripta por la propia actora y al acta de relevamiento. Destaca que en una se encuentra la firma de la actora y la otra es un instrumento público, efectuando cita y trascripción de un fallo emitido por el mismo magistrado en relación al valor probatorio de tal instrumental a cuya lectura remito. 2) Despido sin causa: Se agravia también que se declarara al despido sin razón refiriendo que el mismo juzgador tuvo por ciertas las inasistencia de Muñoz a lo largo del tiempo en el que se extendió el vínculo, lo que pone a las claras –dice- que conoció y entendió los...