Sentencia nº 13028476013 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1, 1ª Circunscripción, 1 de Septiembre de 2016

• Ponente: ADARO PALERMO SALVINI
• Fecha de Resolución: 1 de Septiembre de 2016
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 - Primera Circunscripción

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 221

CUIJ: 13-02847601-3((012174-10837901))

MERLINO, M.I. C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102869698*

En Mendoza, a un (01) día del mes de septiembre del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 108.379, caratulada: “M.M.I.C./ GOBIERNO DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por la Acordada N° 5845, en el acto del acuerdo quedó establecido el nuevo orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. OMAR A. PALERMO y tercero: DR. H.A.S..

ANTECEDENTES

A fs. 17/24 la Señora M.I.M. incoa Acción Procesal Administrativa contra la Provincia de Mendoza, solicitando se deje sin efecto el Decreto N° 93/2013 dictado por el Señor Gobernador el 21 de enero de 2013 por el cual se confirmó la resolución N° 610/10 del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte que rechazó el reclamo administrativo formulado en fecha 19 de octubre de 2009, mediante el cual la actora solicitó al referido Ministerio el cambio de régimen escalafonario pasando del régimen 15 (administrativo) al 27 (profesionales de la salud) de conformidad con el Decreto Ley 142/90 y Ley 7759. Asimismo, peticiona el pago de diferencias salariales e intereses legales hasta la efectiva regularización de su situación laboral.

A fs. 38 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado.

A fs. 59/62 y vta. comparecen los representantes de la Provincia de Mendoza y Fiscalía de Estado, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Fundan en derecho sus contestaciones, ofrecen pruebas y hacen reserva del caso federal.

A fs. 66/68 y vta. la actora responde el traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes, obrando a fs. 176/182 los de la parte actora y a fs. 183/186 los de la Provincia demandada.

Se incorpora a fs. 187/188 el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal quien, por las razones que expone aconseja el rechazo de la demanda.

A fs. 191 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 194 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

A fs. 195 y vta. se deja sin efecto el llamamiento al acuerdo, y se ordenan medidas de mejor proveer que son producidas a fs. 199/211. Agregándose a fs. 217 y vta. el nuevo dictamen del procurador, ratificando la postura sostenida a fs. 187/188.

A fs. 219 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 220 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal. Asimismo, en este acto de conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por la Acordada N° 5845, quedó establecido el nuevo orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. OMAR A. PALERMO y tercero: DR. H.A.S..

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ADARO, DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

a).- Posición de la parte actora.

La Sra. M.I.M. solicita que este Tribunal anule el Decreto n° 93/2013 dictado por el Señor Gobernador de la Provincia el 21 de enero de 2013 y la Resolución n° 601/10 del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte.

Afirma que las citadas normas se encuentran afectadas por vicios graves y groseros, solicitando se ordene a la Administración el cambio de escalafón (encasillamiento) pasando del régimen 15 (administrativo) al 27 (profesional), régimen para profesionales de la salud, de conformidad con el Decreto 142/90 y desde la entrada en vigencia de la Ley 7.759. Reclama asimismo el consecuente pago de las diferencias salariales e intereses legales correspondientes.

Relata que ingresó a la Administración Pública en el año 1990, desempeñándose como Jefa de Departamento de Educación Vial. Posteriormente, en el año 2000 fue adscripta al Departamento de Programas Preventivos del Ministerio de Desarrollo Social y Salud, pasando posteriormente, en el año 2001 mediante adscripción, al Servicio de Salud Mental del Hospital Dr. H. Notti para realizar atención, como P., de niños, niñas y adolescentes mediante resolución conjunta de Ministros.

Asevera que en el año 2009, con fundamento en las leyes n° 7649 y 7759, interpuso reclamo administrativo por ante el Ministerio del que dependía, solicitando el cambio de escalafón. Ante el rechazo de su pretensión, interpuso recurso jerárquico que fue resuelto en sentido negativo por el Señor Gobernador, dando por ello motivo a la acción jurisdiccional que hoy plantea.

Argumenta que hace veintitrés años presta servicios para el Estado Provincial en la atención directa de salud, trece años en el Servicio de Salud Mental en el Hospital Notti como psicóloga, sin estar correctamente escalafonada por un error de la Administración que debió dar cumplimiento en el año 2008 con el pase al correcto escalafón, por cuanto era obligatorio para todos los Ministerios y estamentos del Estado.

Agrega que trabaja como profesional de la salud y el Estado le abona como administrativo, conculcándose los derechos constitucionales de igualdad ante la ley, igual remuneración por igual tarea. Además expresa que por un error de interpretación se enriquece sin causa el estado y que sus compañeros que desarrollan la misma tarea duplican y hasta triplican su salario, aplicándose régimen disciplinario y licencias distintos a los profesionales de la salud.

Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y funda en derecho su pretensión.

b).- Posición de la Provincia demandada y Fiscalía de Estado.

Los representantes del Gobierno Provincial y Fiscalía de Estado contestan demandada a fs. 59/62 vta. solicitando el rechazo de la misma. Afirman que la actora ingresó a la administración pública mediante una designación en una clase administrativa, acorde a las tareas que se requerían cumplir, de conformidad con lo dispuesto por el escalafón vigente al momento de su designación.

Aseveran que la mencionada designación fue consentida por la actora, siendo aplicable al caso la doctrina del venire contra factum propium non valet, ya que el régimen de los profesionales de la salud no nace con la Ley 7759 sino que existía desde antes, en la Ley 5511.

Destacan que la actora no ingresó al Área de Salud, por lo que el presupuesto de la Ley 7557 no se configura y con ello se excluye su aplicación. Sostienen que es una contradicción de la actora, solicitar el cambio de escalafón en aplicación del art. 16 de la ley 7649 pero pide al mismo tiempo el reajuste retroactivo a la sanción de la Ley 7759.

Sostienen que la adscripción de la actora, realizada con su consentimiento, para cumplir funciones como Psicóloga en el Hospital Notti, no la dota de derecho alguno a la estabilidad en las funciones que se le asignan y las mismas duran mientras dure la necesidad que dio origen a la decisión.

Por otro lado, afirman que debe decirse que la adscripción implica que el agente sigue revistando en la repartición de origen, la que sigue liquidando su salario conforme a la situación de revista. Es por ello que la actora no tiene derecho a mantener las funciones que tiene hoy asignadas, por lo que no podría pretender el cambio definitivo de régimen salarial.

Concluyen diciendo que la petición de la administrada no tenía andamiaje en sede administrativa toda vez que no le asistía el derecho que reclamaba a ser confirmada en sus funciones que la Administración podía cambiar, toda vez que no formaban parte del contenido protegido por la estabilidad.

En virtud de los argumentos expuestos solicitan su rechazo.

Ofrecen prueba, hacen reserva del caso federal y fundan en derecho su contestación.

3. Procuración General.

   El Señor Procurador General del Tribunal postula el rechazo de la causa por cuanto entiende que la normativa en la que basa su pretensión la parte actora, no le resulta aplicable.

   2. PRUEBA RENDIDA.

1. Instrumental:

   1. - Se incorporó prueba instrumental a fs. 1/16 y 26/27.

   2. - Expediente Administrativo N° 8335-M-2010-00020 y acumulados N° 5198-M-2009-30093. Las referidas actuaciones se encuentran registradas en el Tribunal como AEV N° 84.853/11.

   3. - Actuaciones administrativas N° 1010-D-2001-77740 y sus acumulados N° 1686-D-2000-77740 y N° 951-D 2000-77740 registrados en el Tribunal como AEV N° 87.043/07.

   4. - Actuaciones administrativas N°...