Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 18 de Diciembre de 2007, A. 984. XLI

• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

1. 984. XLI.

   RECURSO DE HECHO

   Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604C.

   Buenos Aires, 18 de diciembre de 2007 Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la defensa de N.M.A. en la causa Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604CA, para decidir sobre su procedencia.

   Considerando:

   Que el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

   Por ello, y lo dictaminado por el señor P.F., se la desestima. Intímese a la parte recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art.

   286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. H. saber y archívese, previa devolución de los autos principales. R.L. LO- RENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E.

   RAUL ZAFFARONI (en disidencia)- CARMEN M. ARGIBAY.

   DISI

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   Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604C.

   DENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI Considerando:

   1. ) Que el Tribunal Oral de Menores N1 3 condenó a N.M.A. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de robo en poblado y en banda (causa 1604); tenencia ilegítima de arma de guerra sin la debida autorización legal (causa 1477/2114) y robo calificado por haber sido cometido con armas reiterado en dos oportunidades (causa 1751). Asimismo, unificó esa pena con la de tres años y once meses de prisión, dictada con anterioridad por el Tribunal Oral Criminal N1 28 en la causa N1 1322, concluyendo en una pena única de 10 años de prisión, accesorias legales y costas.

   2. ) Que el Tribunal, consideró probada la materialidad del hecho identificado en la causa N1 1604, como constitutivo del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (cinco o seis individuos), pero descartó el agravante por la utilización de armas de fuego A...toda vez que resultó imposible acreditar la aptitud para el disparo de las que hubieran utilizado y, aún aceptando que fueran aptas para ello, resultó imposible acreditar que las mismas tuvieran proyectiles en condiciones de ser disparados, resultando sugerente, en tal sentido, el testimonio de la víctima M. cuando afirma que le gatillaron varias veces sin salir el disparo@. Sumado a ello, consideró que "Tampoco correspondió la agravante citada considerando que pudieran haber sido utilizadas como armas impropias, golpeando a las víctimas con los caños o las culatas de las armas, pues no se encuentran acreditadas a lo largo de la causa las lesiones que pudieran haber sufrido las víctimas por efecto de tales golpes, siendo que el sangrado que sufre en la cara B. es

      producto de los puntapiés que le aplicaran los agresores en la cabeza para que les indicara donde estaba guardado el dinero, circunstancia que menciona en su testimonio la víctima A.Q.@.

   3. ) Que contra ese pronunciamiento, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación.

      Basó principalmente su agravio en la calificación asignada por el Tribunal de Menores a los hechos por los que lo juzgó en la causa 1604, ya que consideró que la conducta debió encuadrarse en la descripta en el art. 166 inc. 21 y no en la prevista en el art. 167 inc. 21, ambos del Código Penal. Ello así, atento a que los propios damnificados, al momento de prestar testimonio afirmaron que los agresores (Argul entre ellos) se hallaban provistos de armas de fuego.

      Asimismo cuestionó, por arbitraria en sus fundamentos, la cuantía de la pena impuesta y la diferencia entre esta y la solicitada por el recurrente, quien cerró su alegación considerando que A. no debía hacerse acreedor al régimen de disminución de pena previsto en el art. 41 de la ley 22.278 para quienes delinquen siendo menores de edad, y en función de ello, solicitó la imposición de una pena de 19 años comprensiva de los hechos ventilados en las causas N1 1604, 1477 y 1751; y a su vez solicitó que se unifique con una condena anterior en una pena única de 22 años de prisión, accesorias legales y costas procesales.

   4. ) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar parcialmente al recurso fiscal, y casó la sentencia impugnada condenando a N.M.A. a la pena de doce años como coautor de los delitos de robo con armas y en poblado y en banda, tenencia ilegítima de arma de guerra y robo calificado por haber sido cometido con armas (dos oportunidades), la que fue unificada en una pena única de quince años de prisión, accesorias legales y costas.

      Para

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   Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604C. arribar a esa solución, los jueces de la casación desarrollaron dos argumentos: la consideración respecto de la presencia del agravante "uso de arma" y la "peligrosidad" demostrada por N.M.A..

   5. ) Que respecto del agravante del robo por el uso de arma tuvo en cuenta que no existía contradicción entre los testigos al afirmar que los agresores tenían en su poder armas de fuego y que las mismas fueron utilizadas para perpetrar el robo con el fin de intimidar a las víctimas, y que todo ello se encuentra corroborado por el hecho de que cuatro días después del robo, al momento de ser detenido, se le secuestró a A. y dos personas que lo acompañaban, tres armas, una de ellas propiedad de las víctimas y otra Csegún la testigo M.M.M.G.A. parecida@ a una de las armas utilizadas en el hecho. Todas ellas con municiones y aptas para el disparo.

   Sumado a ello, hacen referencia al antecedente de que cada vez que A. participó en algún hecho delictivo lo hizo mediante el uso de arma de fuego con capacidad de disparo.

3. también el criterio del tribunal de juicio respecto de su uso como arma impropia, atento que A...no es requisito... Que para la imposición de aquella agravante haga falta comprobar la existencia de lesiones@. Por todo eso, la Cámara consideró que se A...revela, sin margen de duda alguna, que el encuadramiento típico escogido por el órgano jurisdiccional de mérito, no se compadece con los hechos probados@.

   6. ) Que respecto de la peligrosidad, el tribunal casatorio manifestó entender como correcta, la que abarca tanto el aspecto objetivo (la que se desprende del hecho antijurídico), como el subjetivo (las que se vislumbran como rasgo de personalidad). Respecto del primer aspecto, tuvo en

      cuenta que del delito enrostrado a Argul en la causa N1 1604, el nivel de agresividad desarrollado frente a un grupo familiar donde se encontraban dos niños pequeños. Respecto del segundo aspecto, consideró las actitudes violentas que Argul desarrolló en cada uno de los hechos delictivos, que superan el marco intimidatorio (patear puertas, amenazar verbalmente a las víctimas respecto de la suerte que correrían; apuntar a la cabeza de un niño de un año profiriendo amenazas para que hicieran callar su llanto; apuntar a la cabeza de la víctima y gatillar sin que salga el tiro; tomar de la caja registradora de un comercio dinero en papel y arrojar a la cara del propietario las monedas, etc.).

      Por último, al momento de tomar contacto directo con Argul en la audiencia prevista en el art. 468 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, este justificó su conducta en "el afán de contar con vestimenta acorde a la que usaban sus amistades".

   7. ) Que la defensa interpuso recurso extraordinario por considerar arbitraria la sentencia casatoria y declarado inadmisible, generó el recurso de hecho en estudio.

   8. ) Que esta Corte reconoce que la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar como tribunal ordinario de alzada para el análisis y tratamiento de cuestiones no federales.

      No obstante, en esta oportunidad, deberá avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no tendría instancia de revisión alguna y se conculcaría la garantía contemplada en el art. 8 inc. 2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquía constitucional.

   9. ) Que al momento de analizar los hechos, el a quo consideró probado la presencia del agravante partiendo de dos

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   Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604C. presupuestos fácticos que no se verificaron: a) la presunción de que las armas eran aptas para el disparo, tomando en cuenta el proceder del imputado en hechos diferentes al de análisis y b) la certeza del uso de las armas, al menos como arma impropia, por los dichos de dos testigos, cuyos testimonios no lograron generar convicción en el tribunal de juicio.

   10) Que de la lectura de la resolución recurrida, surge claramente que los magistrados integrantes del Tribunal de Menores N1 3 aceptaron, en base a los testimonios prestados en la audiencia oral, la presencia de armas en poder de los imputados al momento de los hechos descriptos en la causa N1 1604; no obstante descartaron el agravante, sobre la base de la falta de peritación del arma y la presunción de que aún con aptitud de disparo, no resultaba posible asegurar que estuvieran cargadas, ya que en todas las oportunidades en que se gatilló, nunca salió el disparo. No resulta un razonamiento válido del Tribunal de Casación, cuando infiere la aptitud de las armas, A...porque no debe pasarse por alto... que todos los hechos delictivos de los que tomó parte Argul fueron perpetrados con armas de fuego que contenían proyectiles", atento que otorga validez a una presunción que reemplaza el vacío probatorio.

   11) Que el a quo, al momento de considerar el uso de las armas de fuego como arma impropia, descarta la evaluación del tribunal que lo precede, tomando como argumento que A... para la imposición de aquella agravante haga falta comprobar la existencia de lesiones@; pero obviando que el tribunal de juicio, más allá de la ausencia de lesiones, no arribó a la certeza requerida, ya que A. otra parte, tanto B. como M. restan toda importancia a esos presuntos golpes con las culatas de las armas, ya que B. los había recibido encontrándose de espaldas a su agresor y M. cuando se

   encontraba sometido en el descanso de la escalera con órdenes de no mirarle la cara a los asaltantes, por lo que, en definitiva, lejos estuvo de poder acreditarse que los golpes hayan sido proporcionados, efectivamente, con las armas de fuego@.

   12) Que la Cámara Nacional de Casación Penal, más allá de dar tratamiento al agravio en la calificación del hecho, excedió su jurisdicción al abordar el análisis de peligrosidad de Argul, ya que además de tomar en cuenta su accionar en los hechos juzgados, incorporó la consideración subjetiva de peligrosidad.

   Por otra parte, cualquier análisis Asubjetivo de peligrosidad@ resulta insostenible en la actualidad, e incompatible con los preceptos contenidos en nuestra Constitución Nacional y la legislación internacional sobre los Derechos Humanos, ya que no resulta concebible que un pronóstico de comportamiento, sea un elemento válido para agravar la pena presente en pos de un posible accionar futuro basado en un cálculo de probabilidad que se funda en la presunta personalidad peligrosa del enjuiciado.

   13) Que esta Corte tiene dicho A...que nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente@ (Fallos: 328:4343).

   14) Que no debe perderse de vista, que las penas impuestas lo fueron a quien en el momento de los hechos resultaba ser menor de edad, y que esta Corte tiene dicho que A...corresponde a un incuestionable dato óntico que estos (menores) no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y

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   Argul, N.M. s/ robo doblemente calificado Ccausa N° 1604C. escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicos@ y A. la ›necesidad de la pena= a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a ›gravedad del hecho= o a ›peligrosidad= como parece entenderlo el a quo.

   Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a ›la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad= (art.

   40, inc.

   11)@ (Fallos:

   328:4343).

   15) Que esta Corte entiende que la sentencia recurrida es el producto del accionar del a quo en exceso de su jurisdicción. Que bajo el argumento del análisis de los hechos debatidos en la causa N1 1604, con miras a la calificación de la conducta, se extendió en sus facultades, llevando a cabo un juicio de peligrosidad futura de Argul. Sumado a ello, la propia cámara reconoció que de acuerdo a las conclusiones a las que arribara A...correspondería la anulación del fallo y el reenvío a la instancia de mérito (art. 471 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), habida cuenta de que en el debate previo a la sentencia invalidada quedó agotada la prueba posible por lo que el realizable por otro tribunal oral no permitiría superar el conocimiento hasta el presente adquirido acerca de las circunstancias en las que el acusado junto con varios cómplices perpetró los hechos que se le han enrostrado...en presencia de tan particulares circunstancias, dictar la nueva sentencia, incluso en lo relativo a la pena a

   imponer...@.

   16) Que en virtud de lo expuesto, el acto impugnado no constituye un acto jurisdiccional válido y en consecuencia corresponde su anulación y el dictado de una nueva sentencia.

   Por todo ello y oído el señor P.F., se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se condena a N.M.A. a la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor del delito de robo en poblado y en banda (causa 1604); tenencia ilegítima de arma de guerra sin la debida autorización legal (causa 1477/2114) y robo calificado por haber sido cometido con armas reiterado en dos oportunidades (causa 1751). Asimismo, se unifica esa pena con la de tres años y once meses de prisión, dictada con anterioridad por el Tribunal Oral en lo Criminal N1 28 en la causa N1 1322, concluyendo en una pena única de 10 años de prisión, accesorias legales y costas. N.. E.R.Z..

   Recurso de hecho interpuesto por N.M.A., representado por el Dr. R.N.A.T. de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral de Menores N° 3