Procuración General de la Nación en la sentencia de Corte Suprema de Justicia, 3 de Octubre de 2002, M. 960. XXXVII

• Fecha: 03 Octubre 2002

M. 960. XXXVII.

M., E.E. s/ incidente de excarcelación.

Procuración General de la Nación S u p r e m a C o r t e :

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, confirmó la resolución de la juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N1 1, en cuanto no hizo lugar a la excarcelación de E.E.M., bajo ninguna forma de caución (fojas 50).

Contra ese pronunciamiento el defensor oficial del nombrado interpuso recurso extraordinario federal a fojas 54 a 86, el que fue concedido a fojas 97 y vuelta.

I La Cámara, al rechazar el recurso, se remitió a los fundamentos dados ese mismo día en el incidente de excarcelación de M. en otra causa similar que tramita ante el Juzgado Federal N1 7 (n1 10.326) y resuelta ese mismo día.

En la resolución citada, el tribunal recordó que al confirmar la prisión preventiva impuesta al nombrado había sostenido que "la mayor penalidad prevista para los delitos que se enrostran alcanzan el máximo legal de la especie de pena de que se trata (artículo 55 del Código Penal).

Y en tal sentido debe valorarse, además, la particular gravedad de los hechos que se le imputan y la magnitud del daño causado, pues su relevancia en cuanto a la configuración del contenido de injusto y de culpabilidad, permiten avizorar una importante sanción a la luz de las pautas fijadas por los artículos 40 y 41 del Código de fondo.

Ello así en atención a la naturaleza disvaliosa de la acción, de haberse valido para realizarla de su condición de militar, entonces en actividad, violando consecuentemente su mayor deber de obrar conforme a la norma, la prolongación y permanencia de sus efectos en el tiempo y la imposibilidad de

reparación del daño causado así como la calidad de las víctimas.

Y es ese pronóstico de pena elevado que permite presumir fundadamente que, de resultar excarcelados, los imputados intentarán eludir la acción de la justicia".

Luego, el a quo cita jurisprudencia del Tribunal, tras lo cual agrega que "si bien es cierto que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley procesal, no es menos que el derecho a permanecer en libertad hasta el momento en que se dicte sentencia de condena, no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares estas que también tienen respaldo en la carta fundamental...

Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado la magnitud de la pena en expectativa como pauta fundante del encierro preventivo en su Informe n1 2/97 -parrafo 28- pronunciamiento éste que debe ser evaluado como guía para la interpretación de los Pactos Internacionales, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( ver causa B-851 "Bramajo" del 12/9/96, considerando 81)." Agrega la cámara que "esas mismas consideraciones mantienen a la fecha virtualidad, sin que tampoco se encuentren configurados los requisitos establecidos por los incisos segundo y quinto del artículo 317 del Código Procesal Penal)." Por último, sostiene que "se encuentran presentes las pautas que justifican la prórroga del dictado de la prisión preventiva.

Se imputa a M. los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores, en concurso ideal con el de sustitución de identidad, reiterados en diez oportunidades; asimismo -prosigue- en las actuaciones principales que conforman cuarenta y nueve cuerpos se ha sostenido activa la instrucción, habiéndose ordenado numerosas diligencias a

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Procuración General de la Nación producir en ajena jurisdicción, incluso en el exterior, y se encuentran procesados otros nueve imputados por similares delitos." Concluye el tribunal que por aplicación de lo dispuesto por la segunda parte del artículo 1 de la ley 24390 -texto según la ley 25430- y las previsiones del artículo 319 del Código Procesal Penal, la decisión recurrida debe ser homologada.

II La defensa, en su recurso federal, alega que M. sufre, en este momento, un encarcelamiento arbitrario, pues se han agotado los plazos establecidos por la ley 24390 sin que se lo haya puesto en libertad.

En su opinión la cámara se equivoca -y con ello lesiona el principio de inocencia- tanto cuando postula que este plazo es susceptible de extenderse, más allá de la prórroga legal, así como cuando aplica las restricciones a la excarcelación previstas por el artículo 319 del Código Procesal Penal (o 380 del anterior Código de Procedimiento en Materia Penal).

De todas maneras, y aún cuando se tuviere en cuenta este artículo 319, echar mano a la gravedad de los hechos, sin referirse a las condiciones personales del imputado, no constituye -a juicio del recurrentefundamento suficiente para suponer que burlará la acción de la justicia o entorpecerá la investigación.

También se alude a los conceptos de plazo razonable y sentencia rápida, receptados por V. E. a partir del caso "M.".

El recurrente también reprodujo, en su escrito recursivo, otros argumentos desarrollados cuando pidió el beneficio y cuando expresó agravios ante el a quo, a saber: que

teniendo en cuenta los delitos imputados y de acuerdo a las reglas del concurso de delitos, a M. se le aplicaría una condena de ejecución condicional, por lo que concurre también la posibilidad de soltura prevista en el artículo 379, inciso 11, del Código de Procedimientos en Materia Penal.

Expresa, además, que en virtud de la ley penal más benigna, no corresponde aplicar las mayores penas que establece, para los delitos que se le imputa, la ley 24410.

III En primer lugar, estimo que estamos ante un remedio federal que resulta formalmente admisible con sustento en la doctrina de V.E. que establece que la decisión que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, puede equipararse a una sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48, ya que podría ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, por afectar un derecho que exige tutela inmediata (Fallos: 280:297; 290:393; 307:359; 308:1631; 310:1835; 311:358; 314:791, entre otros).

Y si bien ello no basta para habilitar la instancia extraordinaria en tanto no se involucre la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la excarcelación o concurran graves defectos en el pronunciamiento denegatorio (Fallos:

314:791 y la jurisprudencia allí citada), lo cierto es que aquí se ha configurado una cuestión federal simple, en la medida en que se objeta la interpretación efectuada por el a quo del artículo 1 de la ley 24390, reglamentaria de la garantía reconocida en el artículo 7, inciso 51, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 221 de la Constitución Nacional), y la resolución ha sido adversa al derecho invocado.

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Procuración General de la Nación Por otra parte, como surge de la doctrina sentada por V.E. en los casos 5Rizzo5 (Fallos: 320:2118, considerando 51) 5Bramajo5 (Fallos:

319:1840), y más recientemente en "Panceira, G. y otros", expediente P.1042.XXXVII, y "S., N.E. y otro", expediente S.471.XXXVII, la vía recursiva elegida resulta admisible por emanar la resolución atacada del superior tribunal de la causa.

Por último, y antes de entrar en materia, he de sostener que, en mi opinión, no corresponde tratar en este recurso las cuestiones de derecho común, hecho y prueba, propuestas por la parte, puesto que no introdujo en su momento esta tacha, ni la fundó debidamente, ni demostró un tratamiento arbitrario de estos temas por parte de los tribunales inferiores.

IV 1.

Como ya dijera este Ministerio Público en el dictamen emitido en la causa S. C. V.2, L. XXXVI, "V., J.R. s/ incidente de apelación", la doctrina nacional, incluso la más tradicional, ha entendido que las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse el delito, sino que perdura en el tiempo, de modo que "todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación" (S., S., "Derecho Penal Argentino", ed. TEA, tomo II, Buenos Aires, 1963, pág. 160). Como lo afirma en la doctrina un poco más moderna, el autor alemán H.H.J. (Tratado de Derecho Penal. Parte General): "Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo.

En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción

punible depende de la voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente" -pág. 237-. De tal forma, el delito permanente supone el mantenimiento voluntario de una situación típica de cierta duración, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que éste continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma, se hace referencia a que la permanencia mira a la acción y no a sus efectos. Por eso, en estas estructuras típicas "está en poder del agente el hacer continuar o cesar la situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada instante en su esquema constitutivo" (M., G., Derecho penal, traducido por O.T., T. 1, Bogotá, 1956, pág. 295).

"Privada de libertad la víctima del secuestro, el delito es perfecto; este carácter no se altera por la circunstancia de que dicha privación dure un día o un año. Desde la inicial verificación del resultado hasta la cesación de la permanencia, el delito continúa consumándoseY En tanto dure la permanencia, todos los que participen del delito serán considerados coautores o cómplices, en razón de que hasta que la misma cese, perdura la consumación" (De Benedetti, W., Delito permanente. Concepto. Enciclopedia Jurídica Omeba, T.

VI, Buenos Aires, 1979, pág. 319).

Por otra parte, N. sostiene que: "la retención y ocultación que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor".

"La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo per-

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Procuración General de la Nación manente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia" (N., R., "Derecho Penal Argentino", T. V, Buenos Aires, 1967, págs. 60 y ss.).

Esta permanencia delictiva es la que se imputa a los ex jefes militares involucrados en apoderamientos de menores -tal como los que se investigan en la causa n1 10.326 del Juzgado Federal N1 7, y el que corresponde a este procesoentre cuyos coautores principales se encuentra E.E.M., integrante de la junta militar que condujo el primer tramo del llamado Proceso de Reorganización Nacional, quien habría puesto en marcha el plan sistemático pergeñado para cometer estos delitos en el marco de las actividades de contrainsurgencia realizadas por la Armada.

2. En cuanto al hecho que aquí se investiga, entiendo que la acción delictiva permanente sufrida por J.G.P.V., sustraído durante el cautiverio de su madre C.M.V., recién habría dejado de cometerse cuando se reveló la verdadera identidad del joven, en octubre del año 1998.

3. Durante el lapso del ocultamiento, se dictó la ley 24410 (diciembre de 1994) que, entre otras cosas, prevé un aumento de la escala penal de este delito, que queda fijada entre diez y quince años.

Ahora bien, y puesto que estos temas tienen relación con una de las posibilidades de excarcelación de M., corresponde dilucidar cuál es ley aplicable al caso, cuestión sobre la cual este ministerio ya emitiera opinión al dictaminar en la causa S.C.J. 46, L. XXXVII, "J., T. s/ denuncia", en términos que me permito transcribir teniendo en cuenta la trascendencia de la cuestión.

"Dice el primer párrafo del artículo 2 del Código

Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Como puede apreciarse, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos.

Y según el principio enunciado, se deberá aplicar la ley más benigna que haya estado vigente en cualquiera de esos momentos.

Ahora bien, ocurre que en este caso, el tiempo de comisión del delito -es decir, el momento a)- y teniendo en cuenta lo ya dicho respecto a la permanencia de la consumación en la retención u ocultación de un menor de diez años, que es un lapso que corre -según criterios no discutibles en el sub judice- desde la posible fecha de nacimiento del menor, hasta que se descubre su identidad y cesa la situación de ocultamiento, se promulgó, el 28 de diciembre de 1994, la ley 24410 que aumentaba la pena mínima y máxima de este delito.

No nos encontramos entonces en la hipótesis del artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio.

Ni tampoco en los del artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues en estos instrumentos se habla del "momento de la comisión del delito", pero nada dicen si este momento se prolonga y rigen dos leyes distintas, Tenemos, pues, que esta situación no está expresamente contemplada en los dispositivos legales que establecen el principio de la ley penal más benigna, por lo que tal garantía no está en juego en el presente caso.

Estamos aquí ante un delito continuo e indivisible jurídicamente, y que durante su lapso de consumación rigieron

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Procuración General de la Nación dos leyes, ambas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas- en base al principio general del artículo 3 del Código Civil (tempus regit actum).

Por lo tanto, no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C.

Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes.

Ahora bien, como una sola de estas leyes es la que se debe aplicar -porque uno es el delito cometido- considero que estamos ante un concurso aparente de tipos penales, pues necesariamente uno debe desplazar al otro, y, en tal caso, debe privar, la ley 24410, pues es la vigente en el último tramo de la conducta punible.

Por otro lado, resulta claro que esta conducta delictiva continuó ejecutándose durante la vigencia de esta ley nueva, que se reputa conocida por el autor (artículo 20 del C. Civil) y que siendo posterior deroga a la anterior (lex posterior, derogat priori).

La doctrina, en esta materia, ha sostenido que "si el sujeto persiste en su conducta punible, si sigue adelante con su acción pese a lo que manda la nueva disposición legal, estimamos que deberá aplicársele la ley nueva más severa, que voluntaria y deliberadamente insiste en seguir infringiendo, no pudiendo luego ampararse para mejorar su situación en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva desarrollada la ejecutó bajo una ley más benigna, ya que a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, siguió adelante con su conducta criminal... El autor está en condiciones de adecuar su conducta a las nuevas exigencias normativas... persiste en su acción delictiva pese a conocer la mayor gravedad de ésta, pudiendo desistir de su empeño criminal" ("La Ley Penal y el Derecho Transitorio", Guillermo

J. Fierro, página 222 y sstes. Ediciones D., 1978).

El tratadista francés P.R., dice que para algunos autores el momento relevante de la comisión del delito permanente, es cuando el estado de ilicitud termina, para lo cual tienen en cuenta el conjunto de argumentos esgrimidos en torno a la prescripción de estos delitos ("Les conflits des lois dans le temp", tomo II, pág.551, L. duR.S., París,1933, citado por G.J.F..

En este sentido, puede apreciarse cómo el artículo 63 del Código Penal argentino, prevé que si el delito fuere continuo, la prescripción comenzará a contarse a partir del día en que cesó de cometerse, norma que está señalando la relevancia típica del momento en que se agota el hecho delictivo.

Y conviene recordar que esta disposición se originó en el Proyecto de 1891, fundándose en el criterio de la buena conducta -pues sólo desde ese momento puede cumplirse tal condición- lo que nos permite argumentar, "contrario sensu", que mientras se mantenga la situación antijurídica permanente, y por lo tanto se renueve la voluntad delictiva, no corresponde aplicar la institución beneficiosa, sea la prescripción o la ley anterior más benigna, por la mera razón de que el delito no está terminado.

Se ha de efectuar, además, la siguiente disquisición: si el imputado hubiera consumado el delito con anterioridad, le hubiera correspondido la pena más benigna; como lo siguió cometiendo -siempre según la imputación- después de la vigencia de la ley 24410, le corresponderá una pena mayor.

Este agravamiento de su posición tiene como base, según ya lo hemos dicho, su voluntad de seguir delinquiendo, al prolongar la consumación del hecho ilícito.

Es decir, que la solución que propiciamos resulta acorde con el principio de culpabili-

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Procuración General de la Nación dad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello." 4. El inciso 11, segundo supuesto, del artículo 379 del Código de Procedimientos en Materia Penal, prescribe que procederá la excarcelación si de las circunstancias del hecho y las características personales del procesado pudiere corresponder condena de ejecución condicional.

Ahora bien, no es éste el caso, pues, más allá de que considero que aquí no concurren las condiciones objetivas y subjetivas exigidas por esta institución, lo cierto es que el mínimo de la escala penal prevista por la ley 24410 para el delito de sustracción, retención u ocultación de menores, no permite la suspensión del cumplimiento de la pena (artículo 26 del Código Penal) por lo que, de adverso a lo postulado por la defensa, debe rechazarse de plano esta posibilidad de soltura.

V Con respecto a la aplicación automática de la excarcelación prevista en la ley 24390 (similar a la norma del artículo 379 inciso 61 del Código de Procedimientos en Materia Penal) considero que esta postura es contraria a la doctrina de V.E. desarrollada ampliamente en Fallos: 310:1476 (caso 5Firmenich5), en Fallos:

318:1877 ("A.") y en Fallos:

319:1840 (5Bramajo5), que establece que "el plazo fijo" del que habla la ley 24390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos y según lo interpretan los tribunales internacionales.

En el precedente citado en último término, para

interpretar el concepto de plazo razonable, se tuvieron en cuenta -entre otras circunstancias, todas ellas compatibles con la jurisprudencia elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo, el caso 11.245, resuelto el 1/3/96, considerando 1111). y la doctrina del fallo "F."- el examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan, la complejidad del caso.

Esta caracterización del concepto de "plazo razonable", también es receptada por la Corte Europea, en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (cfr.

"Terranova v Italia" -4 de diciembre de 1995-; "Phocas v Francia" -23 de abril de 1996- y "Süssmann v Alemania" -16 de septiembre de 1996-).

Como puede apreciarse, se trata de condiciones objetivas y subjetivas similares a las valoradas en este caso por el a quo -sin que se advierta arbitrariedad al respecto- y que se compadecen con las restricciones legales a la excarcelación que se analizarán en el próximo capitulillo.

Por otro lado, cabe señalar que la parte no demuestra concretamente en su recurso que la duración del proceso esté originada en una morosidad injustificada de la actividad procesal del juzgado, más bien parece estar causada por la naturaleza y número de los hechos que se investigan, la índole de las personas involucradas, la destrucción u ocultación de pruebas, ciertas reticencias de los órganos obligados a brindar información, es decir por algunas de las razones por las cuales la misma ley admite una prórroga de la prisión preventiva (artículo 1 y sgtes. de la ley 24390).

Lejos estamos, en consecuencia, de las circunstancias negativas que provocaron que el Tribunal impusiera determinadas pautas tem-

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Procuración General de la Nación porales, a partir del caso "M." (Fallos: 272:188) para evitar la prolongación indefinida de los juicios (también en el precedente "Mozzatti", Fallos: 300:1102).

VI A M. se le dictó prisión preventiva, en esta causa, por los delitos de sustracción, retención y ocultación de un menor de diez años, en concurso real con falsificación ideológica de documento público destinado a acreditar la identidad de las personas, en concurso real con falsedad ideológica de documento público, concurriendo estos dos últimos en forma ideal con la supresión del estado civil de un menor de diez años, todos ellos a título de autor mediato (fojas 2905/2922 del principal) cometidos en el marco de las "operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo", según la caracterización del artículo 10 de la ley 23049.

Corresponde decir ahora, pues esta caracterización resulta en mi opinión necesaria para resolver este incidente, que todos estos hechos entran en la categoría de crímenes contra la humanidad en virtud de normas del derecho penal internacional de los derechos humanos, vinculantes para el Estado argentino, tema que fue desarrollado en el ya citado dictamen de la causa "V., J.R. s/ incidente de apelación y nulidad de prisión preventiva" (S.C.V. 2, L.

XXXVII) y que ahora me permito reproducir.

"Por desaparición forzada de personas -se dijo en aquella oportunidad- se entiende en el derecho penal internacional la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha

privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona". Tal es la formulación adoptada por el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -incorporada a la Constitución por ley 24.556-, que no hizo más que receptar en esa medida la noción que era ya de comprensión general en el derecho internacional de los derechos humanos.

Una vez establecido así el alcance de la figura, se desprende, que al menos algunos casos de desaparición forzada de personas ya se encuentran tipificados en distintos artículos de nuestra legislación penal interna. Así, del universo abarcado por el delito de desaparición forzada de personas, un sector, el que se refiere a la desaparición forzada de menores de 10 años sustraídos a sus padres, se encuentra ya previsto como un caso específico del delito -más genérico- del artículo 146 del Código Penal, que se le enrostra al imputado.

Debe quedar claro que no se trata entonces de combinar, en una suerte de delito mixto, un tipo penal internacional -que no prevé sanción alguna- con la pena prevista para otro delito de la legislación interna. Antes bien, se trata de reconocer la relación de concurso aparente existente entre ambas formulaciones delictivas y el carácter de lesa humanidad que adquiere la sustracción, ocultación o retención de un menor de diez años cuando es realizada en condiciones tales que constituyen una desaparición forzada. Tan es así que una de las razones que motivaron al legislador a aumentar la escala penal de la figura prevista en el citado artículo 146 fue, precisamente, la conciencia asumida por la sociedad acerca de la extrema gravedad que podía adquirir este delito a la luz de los hechos acaecidos durante el último gobierno de facto (cf. dictámenes de comisión y debate parlamentario de la ley 24410).

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Procuración General de la Nación Por último, son estas mismas razones que se acaban de expresar, las que determinan que no sea correcto sostener que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas sea programática en su aplicación al caso en examen.

En cuanto a la vigencia temporal de la figura de mención, es mi opinión que la evolución del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad.

Es que la expresión desaparición forzada de personas no es más que el nomen iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30 de abril de 1948, y la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de 1948).

En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad". También señaló que "la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la

Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar". (cf. caso V.R., sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N° 4; luego reiterado en el caso G.C., sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N° 5; y recientemente en el caso B., sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C N° 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Asimismo, cf.

Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas).

Cabe poner de resalto que ya en la década de los años setenta y comienzos de los ochenta, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y su Comisión de Derechos Humanos se habían ocupado de la cuestión de las desapariciones y promovido su investigación (resolución 443 [IX-0/79] del 31 de octubre de 1979; resolución 510 [X-0/80] del 27 de noviembre de 1980; resolución. 618 [XII-0/82] del 20 de noviembre de 1982; resolución 666 [XIII-0/83] del 18 de noviembre de 1983 de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.

Asimismo, Informe Anual 1978, páginas 22/24 e Informe Anual 1980-1981, páginas 113/114 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Cf. caso V.R., precedentemente citado, parr. 152).

En igual sentido, también la Asamblea General de las Naciones Unidas ha dejado plasmado en el Preámbulo de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas el recuerdo de que ya en "su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978... se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas... y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a

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Procuración General de la Nación desapariciones forzadas o involuntarias".

Asimismo, debe recordarse que fue precisamente en el marco de esas denuncias que la Comisión Interamericana elaboró aquél famoso "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado el 11 de abril de 1980, donde describió el contexto institucional durante el período del último gobierno militar, haciendo expresa mención al fenómeno de los desaparecidos y a la comprobación de graves y numerosas violaciones de derechos fundamentales reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Y fue a raíz de estos antecedentes que la comunidad internacional resolvió establecer una instancia internacional frente al problema de las desapariciones y creó en el año 1980, en el ámbito de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias que aún hoy continúa en funciones.

Ciertamente, la enumeración podría continuarse; sin embargo sólo habré de destacar, una vez más, para finalizar, la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Desapariciones Forzadas, ya mencionada, que en su artículo 1.1 manifiesta que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana y es condenada como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas, como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos" y constituye, asimismo, "una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

En este contexto, la ratificación en años recientes de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como

ya se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa práctica estatal.

Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado ya por esta Procuración General y la mayoría de la Corte en el precedente publicado en Fallos: 318:2148.

Por lo demás, sin perjuicio de las normas de ius cogens que reputan una conducta como de lesa humanidad, al momento de los hechos, el Estado argentino había contribuido a la formación de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (cf.

Fallos: 318:2148, voto del doctor B., consid. 88 y siguientes).

Creo del caso destacar que también este principio ha sido objeto de recepción convencional en numerosos instrumentos entre los cuales cabe mencionar la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de la ONU, del 26 de noviembre de 1968 (ley 24.584); los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, del 3 de diciembre de 1973; la Convención Europea de Imprescriptibilidad de Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra, firmada el 25 de enero de 1974 en el Consejo de Europa; el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y Seguridad de la

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M., E.E. s/ incidente de excarcelación.

Procuración General de la Nación Humanidad de 1996 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ley 25.390).

En el marco de esta evolución, una vez más la incorporación a nuestro ordenamiento de la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -que en su artículo séptimo declara imprescriptible ese crimen de lesa humanidad-, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado nacional." En resumen, y en lo que hace a las características del hecho, se ha de postular, una vez más, que la desaparición forzada de personas y, sin duda, hechos colaterales como el apoderamiento de los hijos y la supresión de su identidad y lazos familiares, eran considerados, ya para la época de su comisión, tanto por el derecho interno como por el internacional, delitos de lesa humanidad y, por lo tanto, imprescriptibles y compatibles con las exigencias de lex certa y scripta, que derivan del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional).

Cuestiones que se han desarrollado también in extenso en el dictamen producido en la causa "Simón, J.H. y otros s/ privación ilegítima de la libertad" -S. C. S. 1767, L. XXXVIII- a cuyos fundamentos me remito en razón de brevedad.

Luego, resulta razonable la presunción de los tribunales inferiores, de que quien está imputado de estos delitos gravísimos previstos también por el derecho de gentes, en caso de ser puesto en libertad, atentará contra los fines del proceso.

Conjetura que encuentra su debido fundamento, tal como lo exige la ley (artículos 380 del Código de Procedimientos en Materia Penal y 319 del Código Procesal Penal) en el indicio de que si se buscó, al cometerse los hechos, una

modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una postrer secuela al otorgarse la libertad al procesado.

Pronóstico que se robustece al recordar, yendo ahora a las condiciones personales de M., que éste ya fue condenado a prisión perpetua -en la tan mentada causa n1 13/84, tramitada por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudadpor los delitos de homicidio agravado por haber mediado alevosía (3 hechos) privación ilegal de la libertad calificada por haber sido cometida por violencia y amenazas (69 hechos) tormentos (12 hechos) y robo (7 hechos).

Y si bien, con posterioridad fue indultado mediante el Decreto del P. E. n1 2741 del 29 de diciembre de 1990, tal gracia no borra la infamia, pues, como dice A., "el verdadero castigo del criminal no consiste en sufrir la pena, sino en merecerla; no es la pena material la que constituye la sanción, sino la sentencia. Es la sentencia la que destruye al culpable, no la efusión de su sangre por un medio u otro" (J.B.A., "El Crimen de la Guerra").

Principio que defendió este ministerio en oportunidad de dictaminar en el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de O.R.A., con motivo del rechazo de la excepción de indulto respecto de la pena accesoria de destitución, donde se dijo que "el indulto extingue o reduce la pena impuesta, pero no cancela el delito, y su autor sigue siendo un condenado" (Fallos:316:832).

VII Por las consideraciones expuestas en el presente dictamen, soy de la opinión de que V.E. debería, admitiendo el recurso extraordinario, confirmar la resolución impugnada.

M. 960. XXXVII.

M., E.E. s/ incidente de excarcelación.

Procuración General de la Nación Buenos Aires, 3 de octubre de 2002LUIS S.G.W.