Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, 31 de Agosto de 2010, expediente 43.214

• Fecha de Resolución: 31 de Agosto de 2010

Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del Bicentenario Causa N° 43.214 “Vago, G. (SkanskaS.A.) s/embargo preventivo”

Juzgado N° 7 - Secretaría N° 13

Reg. N°: 819

Buenos Aires, 31 de agosto de 2010-

Y VISTOS

Y CONSIDERANDO:

1. Los apoderados de Skanska S.A., D.. H.P. y P.M., a través del recurso de apelación a fs. 66/67 del incidente pretenden que se revoque la decisión de fs. 47/60 por medio de la cual el Dr.

   O., interinamente a cargo del Juzgado Federal Nº 7, Secretaría Nº 13,

   dispuso trabar embargo preventivo sobre los bienes de la firma, hasta cubrir la suma de $ 17.323.926,46 (diecisiete millones, trescientos veintitrés mil,

   novecientos veintiséis pesos con cuarenta y seis centavos).

   Si bien la medida se materializó bajo una modalidad distinta de la requerida por los acusadores, pues con posterioridad el J. aceptó, como suficiente garantía de la suma a resguardarse, una póliza de seguro de caución para sustitución de medidas cautelares decretadas judicialmente -otorgada por “Finanzas y Crédito S.A. Compañía de Seguros” a favor de Skanska S.A. (cfr. fs.

   78)-, toda vez que los peticionantes consintieron ese modo de concreción (vid.

   notificaciones de fs. 78 y 79) y que, más allá de esta variación, la medida cautelar conserva los caracteres que han sido materia de apelación, corresponde realizar la revisión pretendida.

2. En función del pedido de la Dirección de Investigaciones de la Oficina Anticorrupción como parte querellante y de la pretensión del acusador público y tras oír las oposiciones de S.S.A., el Juzgador hizo lugar al embargo, aunque con un alcance más limitado que el requerido, pues al calcular su extensión entendió que correspondía circunscribirlo, por el momento,

   al presunto beneficio que la empresa habría recibido en razón de las irregularidades en la contratación, adjudicación y ejecución de las obras que le fueron encomendadas en el marco del “Fideicomiso Gas”, para la ampliación del gasoducto norte, por parte de la licenciataria TGN (concursos privados N°

   CMPF00001 y GSDF0001). Excluyó del cómputo, en consecuencia, los presuntos beneficios que habría recibido en el contexto de las obras de ampliación del gasoducto sur, donde S.S.A. habría sido subcontratista de “Odebrecht”. Tal limitación fue consentida por los peticionantes.

   1. Desde un punto de vista sustancial, el Juez justificó la procedencia de la medida a la luz del art. 23 del C.P., en cuanto prevé que en todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en el Código Penal o en leyes especiales, ella decidirá el decomiso de las ganancias que son el producto o el provecho del delito, el cual podrá alcanzar a personas de existencia ideal, cuando se hubiese beneficiado en razón de esas ganancias y el autor o los partícipes del delito hubiesen actuado como sus órganos, miembros o administradores (párrafos 1 y 3).

      En cuanto a la ley habilitante para asegurar, en forma cautelar,

      la concreción del decomiso, el Dr. O. invocó tanto el anteúltimo y último párrafo de aquella norma, como el art. 518 del C.P.P.N., en especial, su tercer párrafo.

      En respaldo de la aplicación de tales normas, citó las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –

      ratificada por Ley N° 26.097, del 9/6/06- en especial, su art. 31, incs. 1, 2 y 4.

      El magistrado argumentó que si bien el decomiso fue considerado originalmente una pena accesoria, circunscripta a los instrumenta sceleris y a los efectos que, en forma directa, habría producido el delito, a partir de la reforma de la ley N° 25.188, habría perdido dicha naturaleza en algunos supuestos. Sostuvo que cuando el art. 23 del C.P., según su nueva redacción,

      admite –en lo que aquí interesa- el decomiso de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito y su aplicación a sujetos no destinatarios de la condena –personas de existencia ideal (en los supuestos previstos por la norma)

      o terceros a quienes se hubiese beneficiado a título gratuito con aquel producto o provecho-, revela la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la comisión del delito y de evitar que su perpetración no produzca beneficios –

      objetivo que habría encontrado concreción legislativa a través de los arts. 29,

      inc. 1 y 32 del CP-; por lo cual, en estos casos, el decomiso dejaría de ser una Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del B. pena accesoria. Por ello, la eventualidad de que la medida alcance a personas jurídicas no se traduciría en la atribución de responsabilidad penal, sino en la necesidad de evitar, de recaer una sentencia de condena, la consolidación del provecho o beneficios del delito (vid. considerando IX, último párrafo).

      En cuanto a la coerción procesal destinada a asegurar los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de comiso en el sentido indicado, el magistrado consideró, por una parte, que el anteúltimo y último párrafo del art.

      23 del C.P., habilitan al órgano jurisdiccional a adoptar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes en esa dirección o para hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o evitar que se consolide su provecho o a fin de obstaculizar la impunidad de sus partícipes. Por la otra, sin embargo, al evaluar la admisibilidad concreta del embargo solicitado, se concentró en los USO OFICIAL

      recaudos previstos por el art. 518 del C.P.P.N.

      Concluyó que la sistematización de aquellas premisas sustanciales y procesales encontraba respaldo en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según la cual, cada Estado parte debe adoptar, en el grado que permita su ordenamiento jurídico, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso del producto –o de los bienes cuyo valor corresponda a dicho producto- de los delitos tipificados con arreglo a la Convención y,

      además, aquellas que resulten necesarias para permitir la identificación,

      localización, el embargo preventivo o la incautación de ese producto –con la aclaración de que tales medidas pueden abarcar bienes adquiridos con aquel producto, o incluso, aquellos obtenidos de fuentes lícitas, entre los que hubiesen sido entremezclados los sujetos a comiso, hasta alcanzar el valor de estos últimos-.

   2. Para aplicar ese sistema de normas al caso concreto, el Dr.

      O. describió, primero, las hipótesis que conforman el objeto del proceso.

      Destacó entre ellas la relacionada al supuesto pago ilegítimo de sobreprecios respecto de las contrataciones concretadas en el Proyecto de Expansión de Gas 2005 –decreto N° 180/04; Resolución N° 185/2004 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y Resolución N° 663/2004

      de la Secretaría de Energía- con las firmas Skanska S.A., Techint S.A., B.T.U.

      S.A. y C.H.. S.A., para la realización de las obras comprometidas en la ampliación del Gasoducto Norte; y con la firma Odebrecht S.A. –quien, a su vez, subcontrató con S.S.A., Techint S.A. y con C.H.. S.A.-,

      para la ampliación del Gasoducto Sur. Asimismo, se habrían abonado mayores costos y gastos adicionales, en concepto de órdenes de cambio y/o readecuación de contratos, los cuales habrían importado un precio mayor al pactado en las contrataciones.

      Las sumas de dinero producto de los sobreprecios habrían ingresado, en forma ilegítima, al patrimonio de los funcionarios públicos que intervinieron en las operaciones y/o al de las empresas adjudicatarias de las obras (o, en su caso, al de las subcontratistas o vinculadas); en perjuicio del fideicomiso financiero constituido para el financiamiento de las obras, del Estado Nacional, de los inversores que constituyeron el fideicomiso (privados, públicos y préstamos del exterior) y/o de los usuarios del servicio regulado de transporte y distribución de gas –por la imposición de mayores cargos tarifarios-.

      También destacó que se investiga la posible sustracción de fondos del fideicomiso, mediante el pago, por parte de Skanska S.A., a veintitrés empresas por operaciones que se imputaron a las obras pero que, sin embargo,

      fueron simuladas. El producto de la sustracción habría sido destinado al pago de comisiones indebidas a los funcionarios públicos.

      A través de aquellas maniobras, con la anuencia de los funcionarios –quienes habrían violado los deberes y la confianza que les fue depositada- se habría beneficiado a las adjudicatarias de las obras.

      Agregó que, en este contexto, también se investigaba si los pagos de S.S.A. a sus ex empleados involucrados –luego indagados en la causa-, en concepto de indemnizaciones por despido o, en el caso del I.M.P., como plan de pensión por renuncia, constituyeron medios para comprar sus respectivos silencios.

      En segundo lugar, sostuvo que aquellos sobreprecios, más allá

      de la intervención de sus dependientes, habrían beneficiado a S.S.A., pues fue la empresa quien, en definitiva, habría percibido del fondo fiduciario los montos por las obras ejecutadas en función de las contrataciones que se investigan. En este sentido, fue la firma quien suscribió, por medio de su apoderado J.A. –imputado en la causa-, el contrato para la Poder Judicial de la Nación 2010 - Año del B. construcción de la planta compresora D.F., del 28/4/05, y el contrato para la ampliación del gasoducto norte, del 11/4/05 –ambos relacionados con el proyecto de expansión del Gasoducto Norte-. También fue la firma quien, a través de su representante E.V., suscribió, esta vez como subcontratista, el acta de las condiciones contractuales en relación con las obras de expansión del Gasoducto Sur.

      Estimó que de probarse con el grado de certeza requerido para el dictado de una condena la materialidad de las maniobras descriptas, más allá

      de la responsabilidad penal de los individuos intervinientes, el producto de los delitos habría beneficiado a S.S.A., por lo cual podría ser alcanzado, en esa ocasión, por la medida del art. 23 del C.P.

      Aun cuando no ha operado esa condición, el “a quo”

      USO OFICIAL

      consideró verosímil el derecho invocado por los peticionantes, puesto que ya se había...