Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 11 de Abril de 2018, expediente P 126132

• Presidente del tribunal: de Lázzari-Soria-Pettigiani-Genoud-Negri-Kogan
• Número de expediente: P 126132
• Fecha: 11 Abril 2018

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 11 de abril de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., S., P., G., N., K.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 126.132, "V., M.L.. Recurso de Queja en causa nº 65.593 del Tribunal de Casación Penal, Sala III".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 2 de junio de 2015, rechazó el recurso homónimo articulado por el representante del Ministerio Público Fiscal contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal n° 2 del Departamento Judicial de La Matanza que absolvió a M.L.V. en orden al delito de promoción de la prostitución agravada por el vínculo y por ser cometido contra una menor de trece años de edad (v. fs. 47/51 vta.).

El señor fiscal ante ese Tribunal de Casación dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley incoado (v. fs. 53/62 vta.).

El tribunal recurrido declaró su inadmisibilidad (v. fs. 65/66), lo que motivó la interposición del recurso de queja (v. fs. 108/113). Esta Corte, mediante resolución del 21 de octubre de 2015, lo admitió y concedió la vía extraordinaria de inaplicabilidad interpuesta (v. fs. 114/117).

Oído el señor S. General (v. fs. 121/125), dictada la providencia de autos (v. fs. 135), presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal en la que requirió que se rechace el recurso deducido por el fiscal (v. fs. 140/143), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. El señor fiscal recurrente denuncia la inobservancia del art. 125 bis -según ley 25.087- del Código Penal y la arbitrariedad de la sentencia por incurrir en la interpretacióncontra legemde dicha norma (v. fs. 56 vta. y 57).

   Inicialmente afirma que se encuentra fuera de discusión la existencia del hecho. Ello en tanto el tribunal de mérito ha tenido por probado que "...existió un ofrecimiento sexual a cambio de bienes por parte de la imputada V., de su hermana (que se encontraba bajo su guarda) y que al 31 de Diciembre de 2006 era menor de trece años de edad" (fs. 57). Se agravia en cuanto el órgano revisor confirmó lo resuelto por el tribunal de juicio en el sentido de que tal conducta no resultaba típica (v. fs. cit.).

   Expresa que en atención a la fecha del hecho y en virtud de lo normado en el art. 2 del Código Penal, rige para el caso el art. 125 bis en la redacción de la ley 25.087, que "...rep[r]ime al autor que promueva la prostitución de un menor, aun cuando el acto no se haya realizado" (fs. 57 vta.).

   En concreto, argumenta que "...por tratarse de un delito de peligro, no es necesario que la víctima haya alcanzado un ‘estado’ de prostitución o que finalmente se haya prostituido, sino que se sancionan aquellas conductas tendientes a alcanzarlo..." (fs. cit.). En aval de su postura, trae a colación doctrina de autores y un precedente de la Cámara Nacional de Casación Penal (v. fs. 57 vta. y 58).

   Agrega que no intenta cuestionar la aplicación de una norma de derecho común, sino de explicar la arbitrariedad "...por apartarse la interpretación posible de la norma, efectuada por el tribunal de casación de la constitución nacional y los tratados internacionales, decidiendo en contra de sus términos" (fs. 58 y vta.).

   Invoca lo resuelto en el precedente "R." de la Corte federal acerca del modo en que debe ejercerse el control de constitucionalidad y su relación con la interpretación judicial de las leyes, así como que "...su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador..." (v. fs. 58 vta. -con negrita en el original-). En suma, concluye que "...la interpretación que al respecto se ha adoptado en caso concreto, fuera del marco sistemático de nuestra legislación y sustentada sólo en una alternativa posible del texto legal, constituye una decisión arbitraria, desprotegiendo en el caso el bien jurídico previsto por la norma" (fs. 59).

   Luego, con sustento en que la víctima era menor de edad al momento del hecho, estima oportuno recordar la incorporación de tratados de derechos humanos prevista en el art. 75 inc. 22 que significó la integración de nuevas garantías con jerarquía constitucional y afirma que "...la resolución que se impugna, lejos de honrar las obligaciones de protección, controvierte los mandatos internacionales y constitucionales" (fs. cit.). En tal sentido, cita los arts. 1, 19, 34 y 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 31.1 de la Convención de Viena (v. fs. 59 vta.).

   Recuerda que, conforme la prueba colectada, en la vida de la víctima "...se han producido graves violaciones a sus derechos humanos" (fs. 59 vta.in fine),y aduce que "Descontextualizar el ofrecimiento sexual a terceros de la violencia padecida por la menor, implica apartarse notoriamente de las constancias de la causa y del testimonio de la niña brindado ante los magistrados" (fs. 60).

   Con cita de los arts. 2 y 3.1 "b)" del Protocolo Facultativo de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al concepto de prostitución infantil y aduce que, en el caso "...aquello que pregona el tribunal de casación respecto de la prostitución (la habitualidad de trato sexual con personas indeterminadas a cambio de dinero u otra compensación), en modo alguno resulta tolerado por el ordenamiento jurídico nacional cuando la persona es un niño menor de trece años de edad" (fs. 60 vta.) y "...se alza directamente contra el compromiso adoptado por el Estado Nacional de promover el respeto y la defensa de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y la erradicación de todas las formas de violencia contra la niñez, efectuando, por tanto una interpretación inconstitucional de la norma" (fs. 61).

   Por último, afirma que de mantenerse el fallo tal como fue dictado, el estado incumpliría además con el deber de prevención al que, entre otros, se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente "V.R. vs. Honduras" (1998). Cita los precedentes "La Cantuta vs. Perú" y "A.A. y otros vs. Chile" y concluye que "...la sentencia impugnada no constituye una derivación razonada y lógica del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa" (fs. 61 vta. y 62).

2. Coincido con el señor S. General -conforme dictamen de fs. 121/125- en que el recurso procede.

   En efecto, como señala el recurrente, el tribunal de mérito tuvo por comprobado el hecho -conf. v. fs. 12 vta. y 13- al indicar que la prueba del debate demostró que la imputada M. L. V. "...ofreció los servicios sexuales de su hermana A. a su vecino R.M., en compensación por haber tomado éste a su cargo los gastos de las festividades, adquiriendo mercadería y bebidas alcohólicas (...)". No obstante, luego consideró atípica la conducta de la imputada, por no haber persistido ésta en la propuesta sexual frente al rechazo de los protagonistas. Asimismo mencionó la ausencia de toda noticia en el debate acerca de haber renovado la incusada ofertas sexuales respecto de su hermana o buscado o presentado otros clientes, citas o encuentros sexuales.

   El tribunal intermedio, por su parte, erróneamente indica que el tribunal de mérito no tuvo por acreditado el hecho descripto -fs. 48 vta.-, cuando ello no fue así. Como surge de la reseña precedente aquel tuvo por comprobado el hecho con las probanzas del debate, solo que se expidió por la atipicidad del mismo. Aunque luego rectifica en cierto modo tal error al reconocer -a fs. 50- que en ese orden "...quedó demostrado que M.L.V. -junto a F.M.- ofreció los servicios sexuales de su hermana A. a R.M., en compensación por haber pagado éste los gastos de la cena de fin de año", indicando "...sin embargo, tal actividad no implica promover la prostitución, concebida ésta como un estado, es decir, como una conducta o comportamiento relativamente habitual", lo cual finalmente llevó a rechazar por improcedente el recurso del fiscal.

   Como puede apreciarse, tanto el tribunal de mérito como el intermedio pusieron énfasis en la "habitualidad" o en un "estado" que, a su juicio, debería concurrir para subsumir el presente caso en el art. 125 bis del Código Penal, al tiempo que recortaron aspectos fundamentales del mismo, descontextualizando el hecho juzgado y la situación de vulnerabilidad de la menor, conforme lo destacaré más adelante.

3. En primer lugar, en punto a la inobservancia del art. 125 bis del Código Penal, debo señalar que dicha figura según la redacción en que viene aplicada al caso, castiga a quien promoviere la prostitución de menores. Es decir (según lo define el diccionario de la Real Academia Española, en su versión digitalizada accesible en el sitio web recuperado el 27-II-2018 de http://dle.rae.es/?id=ULyG6Yb, Promover es "...impulsar el desarrollo o la realización de algo") en este caso, por consiguiente, sanciona al que impulsa o determina al menor a prostituirse. La figura no exige nada más -como sucedía en anteriores redacciones de la misma que incluían algún dolo específico- es por ello que se consuma con la realización de la acción tendiente a promover la prostitución, sin importar que se logre el resultado (conf. TS Córdoba, S.P. "HerreraA.M." 2008/04/24 LL Córdoba -Julio- 634, citado por D.'alessio, A.;Código Penal de la Nacióncomentado y anotado, 2da edición, Bs. As. La Ley). En igual sentido indica J.L.A. que, a veces puede resultar suficiente un solo acto para promover la prostitución, cuando es inequívoco y no deja dudas sobre su dirección (L.A.-Gavier;Notas al...