Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Auto nº 60 de Sala Contencioso Administrativa, 17 de Marzo de 2004

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2004
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

Los autos "GODOY, E.L. p.s.a. de Abuso sexual con acceso carnal agravado, etc. RECURSO DE CASACIÓN" (Expte. "G", 25/03).

DE LOS QUE RESULTA: Por sentencia n° 42, del veinticuatro de junio de dos mil tres, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Cruz del Eje resolvió, en lo que aquí interesa: "...I) Declarar a E.L.G. autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO Y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL y ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA CONTINUADO Y CORRUPCION DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo); ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL CONTINUADO EN GRADO DE TENTATIVA Y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA en concurso ideal (hechos segundo y tercero); ABUSO SEXUAL AGRAVADO CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO REAL (hechos segundo, tercero, noveno, décimo, undécimo) SUMINISTRO DE MATERIAL PORNOGRAFICO A MENORES DE CATORCE AÑOS CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos octavo, decimosegundo, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto); ABUSO SEXUAL CONTINUADO y CORRUPCIÓN DE MENORES AGRAVADA EN CONCURSO IDEAL (hechos cuarto, noveno y undécimo); ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y CORRUPCIÓN DE MENORES EN CONCURSO IDEAL (hecho décimo); todo en concurso material (hechos del auto de elevación a Juicio de fs. 649/657) y aplicarle... la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, adicionales de ley y costas (arts. 12, 29 incs. 3°, 40, 41, 42, 45, 54, 55 a contrario sensu, 55, 119, 3° párrafo incs. b, 119, primer párrafo, 119, 55, 119, 3° párrafo inc. b, 119 primer párrafo, 119, primer párrafo inc. b, 128, último párrafo, y 125 último párrafo del C. Penal, 550 y 551 del CPP)..." (fs. 763 y vta.).

Y CONSIDERANDO: I. En contra del decisorio aludido, el Dr. Julio Cesar Liviero interpone recurso de casación a favor de imputado E.L.G., invocando los incs. 1° y 2° del art. 468 del CPP (fs. 765/772).

Bajo el título inobservancia de las normas adjetivas, la defensa expone:

Primer agravio: El recurrente denuncia, en relación al hecho nominado primero, que no se han observado las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos probatorios de valor decisivo (CPP, art. 413 inc. 4°) y, en consecuencia, no se aplicó la normativa dispuesta por el art. 42 del CP., en razón de que el ilícito no se ha consumado.

Destaca que el delito de abuso sexual con acceso carnal que se le atribuye a G. no resulta ser una conclusión racional derivada de las pruebas seleccionadas y valoradas por el a quo, porque la prueba dirimente es y no dejará de serlo, el informe médico obrante a fs. 20, que completa y corrobora los datos aportados en la testimonial de la afectada por el ilícito en relación a un aspecto primordial: la existencia de penetración sexual.

Sin prescindir del conocimiento que proporciona el resto de la prueba en este episodio sostiene, resulta incuestionable e insustituible el dictamen que arroja el examen ginecológico, que determina que el himen de la menor no se encuentra desflorado, con escotadura en horas 1, 3 y 9, complaciente al tacto unidigital; esta circunstancia establece que no se ha dado en el sublite el acceso carnal, la penetración sexual debe franquear el anillo himeneal para dar por consumado el episodio.

La defensa opina que, si bien se ha constatado un himen complaciente al tacto unidigital, ese extremo no autoriza a deducir que la menor ha tenido "una vida sexual activa", más aún, si se repara en los dichos carentes de congruencia de la damnificada "... no se si entró todo el pene en la vagina, pero sí se que entró... L. entró su pene sólo una vez...", fs. 96: "...a mi me apoyaba su pene en la vagina y trataba de empujar, es por eso que me dolía...".

Agrega que, la víctima no ha sido desflorada, el himen se encuentra intacto y la escotadura que presenta no constituye prueba reveladora del acceso carnal que postula la sentencia, por lo que la motivación no es suficiente porque ese elemento probatorio no resulta apto para acreditar la penetración.

Segundo agravio: El impugnante centra su agravio en la afirmación expuesta por el Tribunal de mérito, al considerar acreditados los hechos nominados segundo y tercero, en cuanto a que el imputado dirigió su conducta en contra de la víctima "...pretendiendo accederla carnalmente por la vagina con su pene, no logrando su cometido por la negativa de la niña...".

Considera que, en relación al referido extremo, el decisorio no tiene motivación lógica para llegar a la conclusión citada precedentemente, ya que no encuentran apoyatura probatoria tanto en orden al acercamiento del pene a la vagina, como la resistencia de la menor. Ello es así, pues la única fuente que hubiera podido permitir llegar a ese conocimiento es la prueba testimonial de la ofendida, la que aparece como huérfana de datos y precisiones que impiden extraer la conclusión puesta en crisis.

Estima que las manifestaciones de la menor, en orden a que el imputado intentó "meterle el pito", son insuficientes si no proporcionan la ilustración adecuada de las circunstancias del "acercamiento del pene a la vagina". Igual razonamiento dice es aplicable a la pretendida resistencia que ilegítimamente comprueba la sentencia.

Tercer agravio: El impugnante denuncia que, en relación a los hechos nominados cuarto y quinto, sólo en orden a las conductas que resultara víctima y con relación al abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa, la sentencia atacada es inválida, pues las conductas descriptas no han sido constitutivas del tipo penal en el que quedaron atrapadas, por cuanto no se estableció cuál era el fin de la propia conducta del autor cuando apoyaba o tocaba con su pene en la vagina de la menor. A más de lo señalado, si el propósito del sujeto activo hubiere sido lograr una penetración, la sentencia no explica cuáles fueron las circunstancias ajenas a su voluntad que impidieron la consumación del delito que se proponía ejecutar.

Bajo el título "errónea aplicación de las normas sustantivas", se presentan los siguientes reproches:

Cuarto agravio: El recurrente, en relación a los hechos nominados sexto y séptimo, entiende que se ha aplicado erróneamente el art. 119 del CP, tercer párrafo, por considerar que la penetración del órgano genital masculino en la cavidad bucal (fellatio in ore) no es una modalidad constitutiva e integradora del tipo penal del abuso sexual con acceso carnal.

Destaca que la Sentenciante ha subsumido la conducta del acusado en el tipo penal del abuso sexual con acceso carnal agravado continuado en perjuicio de A.Z., siguiendo la solución que adoptó esta Sala Penal del T.S.J., in re "L.". Empero, a criterio de esta defensa, los argumentos allí vertidos no son los correctos.

Considera que, el eje de las polémica giró en torno a la inteligencia de lo que abarcaba y comprendía el término "cualquier vía", controversia que se diluyó al comprenderse, de manera unánime, que cualquier vía se refiere a las diversas modalidades desplegadas a través del conducto vaginal, anal y bucal.

Sin embargo alega, la dificultad se presenta sí el término "acceso carnal" admite el llamado "sexo oral", a fin de determinar si la penetración del pene en la cavidad bucal constituye el delito de violación.

A renglón seguido destaca que, desde pretéritos tiempos, se ha entendido e interpretado que la voz acceso carnal estaba dirigida a atrapar aquellas conductas equivalentes a la cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual, para lo cual es menester el concurso de dos personas y que una...