Conflicto entre el derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija y el interés superior de la niña. Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija vs. Argentina

Autor:Zlata Drnas de Clément
Cargo:Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC)
Páginas:299-380
 
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JURISPRUDENCIA
CONFLICTO ENTRE EL DERECHO SUBJETIVO DEL PADRE
BIOLÓGICO A LA TENENCIA DE SU HIJA
Y EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA
FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EN EL CASO FORNERÓN E HIJA VS. ARGENTINA *
CONFLICT BETWEEN SUBJECTIVE RIGHT OF BIOLOGICAL FATHER
TO THE CUSTODY OF HIS DAUGHTER AND THE SUPERIOR
INTERESTS OF THE CHILD
SENTENCE OF THE AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS IN THE CASE
FORNERÓN AND DAUGHTER VS. ARGENTINA
Zlata Drnas de Clément **
SUMARIO: I. Cuestiones fácticas. -II Derecho subjetivo del padre bio-
lógico vs. interés superior de la niña. a) Derechos del padre biológico.
–b) Interés superior de la niña. -III. Reexiones nales.
I.-Cuestiones fácticas
Diana Elizabeth Enríquez tuvo una relación pasajera con el Señor Aníbal Leonar-
do Fornerón, ambos residentes en Rosario del Tala, ciudad ubicada a unos 100 ki-
lómetros de Victoria (Entre Ríos). Diana dio a luz el 16 de junio de 2000 a una niña
(M) a la que inscribió el 20 de junio siguiente. Al día siguiente del nacimiento entregó
su hija al matrimonio B-Z, residente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
la intervención del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria,
quien mediante un acta formal dejó constancia de lo sucedido. En el acta de entrega
elaborada de 17 de junio de 2000 por dicho funcionario se lee que la madre dejó ex-
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Trabajo recibido el 5 de agosto de 2013 y aprobado para su publicación el 12 de septiembre del
mismo año.
**
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Catedrática de Derecho Internacional Público-
Profesora Emérita de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de número de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba-RA
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presa constancia de su voluntad de entregar a su hija en guarda provisoria con nes de
futura adopción al referido matrimonio y expresó su voluntad de no ser citada en todo
trámite judicial de guarda y/o adopción plena que tuviera lugar.
El Sr. Fornerón desde el quinto mes de embarazo de Diana -aspecto que conoció
a través de una amiga común- trató de averiguar si él era el padre de la criatura en
gestación. El 3 de julio de 2000 manifestó ante la Defensoría de Pobres y Menores de
Rosario del Tala que, de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la niña, a lo que se opu-
so la madre, indicando que había entregado a la niña en guarda debido a la escasez de
recursos que sufría (1), y asegurando que Fornerón no era el padre de la niña. El 18 de
julio de 2000, Aníbal se presentó en el Registro Civil y reconoció legalmente a su hija,
sometiéndose luego a pruebas de ADN que conrmaron su paternidad.
Debe tenerse en cuenta que en Argentina la venta de niños es común en las zonas
más pobres del Norte del país, en las que las madres son incentivadas por “empresa-
rios” al embarazo y venta de sus hijos por dinero, pagándose cerca de 13.000 dólares
por niño pero cobrando la madre apenas un 10% de ese monto (2). Ello es posible,
ya que la venta de niños no está tipicada en el Código Penal y tal como los señala la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) en el párrafo 134 de la senten-
cia bajo comentario, recordando expresiones de la Cámara del Crimen interviniente,
el tráco de bebés al no estar tipicado en el Código Penal argentino sólo puede ser
sancionado como un atentado al estado civil e identidad de las personas (a partir de
la sanción de la Ley No. 24410), siempre y cuando, los compradores inscriban al niño
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como “hijos propios”, cam-
biando una liación por otra (supresión de identidad), lo que no ha sido el caso de la
niña de la Sra. Enríquez. A pesar del décit del Código Penal con relación a la venta de
niños, debe tenerse en cuenta el art. 15 de la Constitución nacional argentina (3) y las
normas internacionales vigentes que prohíben la venta de personas.
La mayoría de los instrumentos generales sobre derechos humanos contienen nor-
mas de protección de la niñez. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. VII (4)), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19 (5)),
(1) Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH en 2011 concedió a Fornerón cobertura económica
para los costos de viaje, traslado, hospedaje, y viáticos en la ciudad de San José, Costa Rica (tanto de
él como del señor Gustavo Fabián Baridón -testigo y dos representantes legales) por falta de recursos.
(2) En 2007 los juzgados de una sola provincia (Misiones) otorgaron 276 adopciones plenas y 237
guardas con nes de adopción a parejas de distintos puntos del país (
http://ww.elmundo.es/elmun-
do/2008/10/06/solidaridad/1223292625.html
).
(3) Art. 15 de la CN de la RA. “(…) Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice (…)”.
(4) Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen
derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.
(5) Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condi-
ción de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Este derecho es insuspendible
en virtud del art. 27 del mismo tratado.
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el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en mate-
ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador (arts. 15,
16 (6)), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) (7), el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 10 y 12) (8), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 24 (9)), Convención sobre los Derechos del Niño (arts.
(6) Artículo 15 Derecho a la Constitución y Protección de la Familia. 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento
de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de
acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna. 3. Los Estados partes mediante
el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del par-
to; b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante
la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a n de garantizar la
plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de
formación familiar a n de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños
perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad. Artículo 16
Derecho de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su liación tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el
derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene
derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación
en niveles más elevados del sistema educativo.
(7) Art. 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por cir-
cunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho
a igual protección social.
(8) Artículo 10 Los Estados Pares en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a
su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. 2. Se debe
conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del
parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración
o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección
y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de liación o
cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites
de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de
obra infantil. Artículo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los
Estados Partes en el Pacto a n de asegurar la plena efectividad de este derecho, gurarán las necesarias
para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños (…).
(9) Artículo 24 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2.
Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo
niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

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