Sentencia de Sala II, 16 de Agosto de 2012, expediente 31.858

• Fecha de Resolución: 16 de Agosto de 2012
• Emisor: Sala II

Poder Judicial de la Nación Sala II - Causa n° 31.858 “SOLA,

H.D. s/procesamiento”.

J.. 5 - Sec. 9 - expte. 7975/06/120

Reg. n° 34.932

Buenos Aires, 16 de agosto de 2012.

VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

I- Que las presentes actuaciones se elevaron a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 46/63 contra el decisorio adoptado por el Sr. Juez de grado cuya fotocopia se encuentra agregada a fs. 1/45 de este incidente, mediante el cual dispuso:

I) Decretar el procesamiento sin prisión preventiva de H.D.S. por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio del erario público y uso de marca registrada falsificada (artículos 173, inciso 7° y 174, inciso 5° del Código Penal artículo 31, inciso “d” de la ley 22.362). En consecuencia, disponer el EMBARGO

sobre sus bienes y dinero hasta cubrir la suma de pesos tres millones ($3.000.000,

artículos 306, 312, 518 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación y 45 y 55 del Código Penal).

II- Radicadas las actuaciones ante esta Alzada, el doctor G.M.A.S. solicitó la nulidad del procesamiento decretado alegando que se violó el derecho de defensa contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional,

puesto que su pupilo ha sido cautelado por el delito previsto en el artículo 31 inciso “b”

de la ley 22.362, cuando al momento de ser informado de los hechos que se le imputaban, se omitió toda referencia a una supuesta participación en la venta o comercialización de productos o servicios con marca registrada o fraudulentamente imitada.

Alega por otra parte que las pruebas reunidas en el expediente son insuficientes para atribuirle responsabilidad a su asistido, habiéndose pretendido construir una intervención penalmente relevante apoyada sobre criterios de responsabilidad objetiva, cuando ninguna posibilidad tenía de revertir y/o adecuar el funcionamiento del APE del modo aconsejado por la Sigen, y concluye entonces que,

en última instancia, puede hablarse de negligencia, pero jamás del dolo que se exige para configurar los ilícitos previstos en los artículos 173, inciso 7° y 174, inciso 5° del Código Penal.

Por último, se agravió del monto de la cautela real fijada por considerarlo excesivo.

III- En punto a la nulidad articulada por la defensa, cabe señalar que de las copias del acta de indagatoria que lucen a fojas 12.475/12.513, se desprende que a H.D.S. se le hizo saber que: “…los delitos investigados presuntamente cometidos por la asociación ilícita descripta serían: defraudación a la administración de la Obra Social Bancaria Argentina, defraudación a las arcas del Estado Nacional,

suministro de medicamentos adulterados, falsificación de troqueles y emisión de cheques por parte de los integrantes de esa asociación…” .

De este modo, aunque no le fue mencionada la subsunción legal que corresponde a cada delito en particular, no puede desconocerse que las conductas descriptas encuentran debida adecuación en las precisiones del artículo 31 inciso “b”

de la ley 22.362, en relación a los mencionados troqueles adulterados.

A mayor abundamiento cabe agregar que, a instancia de su defensa, se lo interrogó sobre la presentación de los troqueles en los expedientes APE y la posibilidad o no de advertir su falsedad, habiendo respondido su pupilo, entre otras Poder Judicial de la Nación cosas, que: “…se implementó por medio de una resolución n°5500/06 la obligatoriedad de la presentación de los troqueles en los expedientes de medicación,

siendo que en años anteriores podían presentarse con fotocopias…”, refiriéndose también a la supuesta imposibilidad de determinar que eran apócrifos.

Seguidamente, en el mismo acto le fueron exhibidos la totalidad de los expedientes por los cuales era indagado, entre los que se encuentran aquellos que llevan los números: 128.959/06, 180.832/07, 187.013/07 y 187.968/07, que son sólo algunos de los que tienen adheridos troqueles que no se corresponden con los indubitados de laboratorio, y cuentan con la rúbrica del imputado, ya sea como Gerente de Prestaciones o como Gerente General.

USO OFICIAL

En consecuencia, habrá de rechazarse la nulidad planteada por el doctor G.M.A.S., ya que la pieza en la cuál ha sido procesado su pupilo, cumple con las exigencias contenidas en el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.

IV- A continuación habrá de darse tratamiento al análisis de la situación procesal dirimida en el auto de mérito, debido a que los hechos que conforman la presente investigación fueron extensamente descriptos en las anteriores intervenciones del Tribunal, específicamente en el incidente n°28.817, “Z.”, reg.

n°31.286, rto. el 14/4/2010, e incidente n°30.322, “R.”, reg. n° 33.200, rto. el 15/7/2011.

Conforme surge de las constancias de la causa, H.D.S. ocupó el cargo de Gerente de Prestaciones de la Administración de Programas Especiales del Ministerio de Salud desde el 25 de enero de 2006 y, durante el período que se extendió por 7 meses el de Gerente General del mencionado organismo (ver resoluciones 26.024/08 y 255/09 del Ministerio de salud).

A fin de fundar el procesamiento del encartado, el a quo sostuvo que teniendo a su cargo la decisión final -aprobación o rechazo- de los subsidios y/o reintegros solicitados por la Obra Social Bancaria para sus afiliados, los otorgó a sabiendas de que contenían serias irregularidades -o no cumplían con las exigencias legales por contar con documentación apócrifa-, y a partir de esta actuación, sumada a los incumplimientos que cometió como Gerente a cargo del Área de Prestaciones,

consideró acreditada su participación también en los hechos de defraudación ya que produjo daño patrimonial a las arcas del Estado Nacional.

Ahora bien, a fin de comprender la intervención que le cupo al imputado en los hechos investigados, cabe recordar que la resolución 001/98 estableció

un Programa de Cobertura de Alta complejidad por el cual el APE les financiaba a las Obras Sociales las prestaciones de alto impacto económico o que demanden una cobertura prolongada en el tiempo, entre las que se encontraban los trasplantes,

enfermedades oncológicas, HIV, hemofilia, etc.

Esa disposición fue derogada por la resolución n°500/2004, que creó un nuevo Programa de Cobertura de Prestaciones Médico Asistenciales, a partir de lo cual, los Agentes de Seguro de Salud que solicitaban apoyo financiero, debían ajustar sus presentaciones a los requisitos y condiciones que se aprobaron como anexos I, II y III (art.3).

Se desprende de los mencionados anexos que para tramitar el beneficio el agente de salud cuenta con un plazo máximo de 60 días para hacer la solicitud por escrito (art. 5 que remite a la res. N°152/02) y que debe aportar junto con la nota suscripta por el representante legal de la entidad (Anexo I.I), información precisa sobre el paciente para el que se requiere la medicación (Anexo I.

3. 1 y 2),

   datos sobre el diagnóstico, tratamiento o intervención a la que se lo deba someter, con la correspondiente evaluación de los auditores médicos (Anexo I.

3. 4) y anexar la documentación que lo sustente (Anexo II, Normas Generales, Inciso 1).

   El circuito se inicia con la presentación de la solicitud ante la Mesa de Entradas, Salida y Archivo de la Administración de Programas Especiales, que Poder Judicial de la Nación verifica las constancias acompañadas, otorgándole número de expediente o, en su defecto, devolviéndola con el requerimiento de los faltantes.

   Si se ajusta a la normativa, el expediente pasa a la Gerencia de Prestaciones que analiza la documentación ingresada y si no encuentra observación emite su dictamen favorable y envía el expediente al sector de Rendición de Cuentas.

   En caso de que exista algún requerimiento, o que el pedido de aclaraciones de la Gerencia de Prestaciones no se conteste en el término de 30 días hábiles, se reitera y se otorgan otros 60 días hábiles, transcurridos los cuales se procede a dictar la caducidad del trámite mediante acto resolutivo de la Administración (Anexo I.V).

   El inciso 9 del anexo II de la resolución 500/03 nos indica que para USO OFICIAL

   la rendición de cuentas de los apoyos financieros otorgados con carácter de subsidio,

   los agentes de Salud deben ajustarse a las normas fijadas en la resolución n°7.800/2003, la que estipula que concluido el tratamiento o prestación médica, la obra social tiene 30 días hábiles para acompañar la documentación respaldatoria, en caso de incumplimiento y desde la intimación, cuenta con otros 60 días hábiles, y fenecido este nuevo plazo el subsidio es revocado.

   Luego se gira el expediente al área de asesoría jurídica que emite un dictamen y de allí va directamente a la Gerencia General que firma y libra los pagos pasando a leyes para su protocolización y a control de gestión para transferir esos fondos.

   En tal sentido, al ser indagado H.D.S. refirió que a principios de 2006 comenzó a desempeñarse como Gerente de Prestaciones, y que su función para los casos en que se presentaban subsidios, consistía en: “analizar los expedientes que ingresan a la institución según la normativa vigente para cada resolución”, expidiéndose en términos similares sobre los reintegros, aclarando que:

   esta gerencia, una vez que analiza la documentación, genera una providencia de otorgamiento si la documentación es correcta, y una notificación si falta documentación o es insuficiente…analiza que la documentación presentada cumpla con la normativa vigente de la resolución y que la indicación médica se correlacione con el tratamiento y la patología del paciente

   (fs.12.475/13).

   En tal sentido, más allá de la prueba relacionada con las irregularidades advertidas en aquellos expedientes que particularmente se le identificaron al imputado, y que son los números: 204.664/07, 178.302/07, 175.337/07,

   175.067/07, 160.492/06, 205.033/07, 204.996/07, 204.489/07, 203.342/07, 203.151/07,

   203.129/07, 175.078/07, 178.293/07, 160.494/06, 176.122/07, 150.824/06,...