Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín , 17 de Marzo de 2011, expediente 5.777

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2011

Cn° 5777 (n°108/computos).

Inc. de apelación promovido por los Dres. R.P., A.C. e I.P. contra Poder Judicial de la Nación punto III y V de resol. del 21-12-

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CFSM. Sala II, S.. Penal n° 2.

R.. de cámara n° 5917

S.M. 17 de marzo de 2011.

VISTOS:

El Juzgado Federal n. 1 de San Isidro, en lo sustancial,

resolvió “la extracción directa con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, pertenecientes en forma indubitada a M. y F.N.H., las que resultan necesarias para dar curso al peritaje de polimorfismo de ADN con fines identificatorios”, y citarlos “a la sede del Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital General de Agudos Carlos G.

Durand, a fin de hacer efectivo lo dispuesto en los puntos dispositivos III y IV, bajo apercibimiento en caso de ausencia injustificada de proceder de conformidad con lo estipulado por el art. 154, primer párrafo, in fine del CPPN, previo a proceder a la extracción en la modalidad dispuesta en el punto resolutivo III, se deberá proceder a la debida identificación de las presuntas víctimas y preguntarles en forma separada, si en vista de las actuales circunstancias, han reconsiderado su -1-

postura en cuanto a la dación de muestras biológicas,

invitándolas a aportar en forma libre, voluntaria e informada”

(resol., puntos dispositivos III) y V), f. 7/38).

Los antedichos puntos dispositivos de ese decisorio son apelados por los representantes de las presuntas víctimas, y la instancia de impugnación es concedida (f. 39/57, f. 58/63). El 10 de marzo del corriente se celebra la audiencia con la presencia de las partes, quienes expusieron sus pretensiones cruzadas y tras ello el legajo quedó en condiciones de recibir inspección judicial (arts. 454, 455, Cód. P.. Penal de la Nación).

Y CONSIDERANDO:

El sr. Juez D.M.R. dijo:

Ante todo, la visión de conjunto de los diversos discursos producidos en la audiencia organizan con sus diversas líneas entrecruzadas un único e inextricable “nudo gordiano” que actualmente impide la extracción de mínimas muestras biológicas de las presuntas víctimas de delitos de lesa humanidad.

Entonces el objeto material de la apelación es intentar desatar -2-

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ese “nudo gordiano” que no tendría principio ni fin [cfr.

Quinto C.R., Historia de A.M., III, 1, 14-

18:“ataduras tan compactas que ni con la vista ni por cálculo se podía deducir dónde comenzaban los cabos ni por dónde se ocultaban”; A., Anábasis de A.M., II, 3, 1-7].

Para eso, corresponde describir un escenario que haga mérito según los principios de actualidad y progresividad de elementos de juicio objetivos que serían hechos constitutivos y modificatorios adquiridos procesalmente durante la sustanciación de esta prolongada instrucción. En primer lugar,

la circunstancia que las presuntas víctimas de un delito de lesa humanidad no colaboran con la justicia para el descubrimiento de la verdad, porque después de casi una década de tramitación no ha sido posible obtener sus muestras biológicas indubitadas para el cotejo pericial. La perseverancia en esa conducta podría deducirse de una serie de circunstancias graves, precisas y concordantes. Por un lado,

las alternativas de la audiencia del art. 454 siguiendo el principio de inmediatez. En efecto, el Tribunal, para mejor -3-

proveer y como juez del recurso y director del proceso,

pregunta a los asistentes técnicos de los apelantes y “presuntas víctimas de un delito de desaparición forzada” si conocían medios alternativos a la producción de la prueba de “muestras biológicas” que permitieran alcanzar igual certeza, y lógicamente avanzar en el proceso. Responden que “no”, y se remiten a los conocidos informes técnicos con más “no”. Como frente a un espejo la asistencia técnica de la imputada devolvió una imagen igualmente negadora, ya que el Tribunal para mejor proveer, consideró de utilidad escucharlo por el mismo tiempo que los demás comparecientes. Responde que “no” ya que había presentado un recurso ante tribunal superior con la pretensión de ser oído sobre el mismo motivo [inteligencia del art. 218 bis] que es el objeto de la audiencia [arts. 438, 454,

Cód. P.. Penal de la Nación]. De otro lado, los más recientes recursos sobre aspectos de la producción de la misma prueba biológica.

Primero) El 15 de febrero de 2011, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechaza por inadmisible su recurso -4-

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extraordinario de la sindicada con fundamento en el art. 280

del Cód. P.. Civil y Comercial de la Nación, es decir, “por falta de agravio federal o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”, luego,

desestima la queja dando por perdido el depósito [H. 64. XLVI,

Recurso de Hecho

, “Herrera”]. Así se cierra un circuito de impugnaciones que comenzó un año atrás [resoluciones de 8 y 15

de febrero de 2010], que fueron desestimadas por esta sede porque “disponen la producción de diligencias probatorias pertinentes y útiles para avanzar en la investigación”

[estudios en el Banco Nacional de Datos Genéticos respecto de todas las familias registradas], los recursos son “manifiestamente inadmisibles”, declarar “erróneamente concedidos los recursos proveídos”, y en función de las resoluciones de alzada de 29 de setiembre de 2009 [reg. n.

5330], 22 de diciembre de 2009 [reg. n. 5470], y 4 de febrero de 2010 [reg. n. 29.10, exp. superintendencia n. 3688/10],

señalar al iudex-a-quo “por última vez” que “deberá ejecutar en forma inmediata y sin más dilaciones los estudios periciales -5-

pertinentes” [CFSM, S.I., 11/3/2010, reg. n. 5529]; no hacer lugar a la solicitud de aclaratoria pues el pronunciamiento definió “con claridad y precisión” las cuestiones resueltas [CFSM, S.I., 16/3/2010, reg. n. 5534]; y no hacer lugar al recurso de casación pues la decisión no enmarca en ninguno de los supuestos del art. 457 de la ley procesal [CFSM, S.I.,

18/3/2010, reg. n. 5541]. La Cámara Nacional de Casación Penal rechaza el recurso de casación [CNCP, S.I., 9/4/2010, reg.

n. 16.217], y deniega el recurso extraordinario [CNCP, S.I.,

19/5/2010, reg. n. 16.436].

Segundo) La primera instancia rechazó la nulidad respecto de la resolución que dispuso el allanamiento de domicilios para obtener muestras de ADN promovido por las presuntas víctimas y esa decisión fue apelada. Esta sede consideró que la parte no puede limitar a su voluntad el objeto de la investigación, de modo que las muestras hemáticas fueran utilizadas para su exclusivo cotejo con los grupos familares García-Galdero y Miranda-Lanuscou. Que no dejó al juzgador otra alternativa que disponer la toma de material genético en los términos de la -6-

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doctrina “G.R. de Prieto” que resultan aplicables y receptados en el art. 218 bis de la ley procesal criminal.

Que el allanamiento de las moradas era una medida necesaria y razonable en el caso concreto por art. 18 Const. Nacional,

arts. 218 bis, 224, Cód. P.. Penal de la Nación. Que “por otra parte, resulta evidente que el juez sopesó la necesidad de ampliar el estudio hacia otros grupos familiares y que la toma de muestras mediante el allanamiento era proporcional a tal fin. En efecto, ante la restricción del ofrecimiento de la parte sobre la utilización de las muestras sanguíneas -

hipótesis vinculada a los supuestos contemplados por el art.

218 bis… apartados primero, segundo y tercero-, el magistrado actuó conforme a las previsiones de los apartados cuarto y quinto de dicha disposición”, etc. Que se confirma el pronunciamiento, rechaza la nulidad promovida respecto de la resolución de 29 de diciembre de 2009 en donde se ordenaron los allanamientos cuestionados [CFSM, S.I., 30/3/2010, reg. n.

5543], y no se hace lugar al recurso de casación porque la sentencia exhibe los motivos que imponen validar las -7-

inspecciones dispuestas por el instructor, y que corresponde rechazar el argumento de arbitrariedad reflejo de una mera disconformidad subjetiva con lo decidido; porque la resolución que rechaza nulidades procesales no es por naturaleza y efectos sentencia definitiva ni equiparable a ella siguiendo la doctrina de la casación penal; porque en la especie se encuentra satisfecho el derecho a la doble instancia consagrado por los pactos internacionales en la medida en que ha sido confirmatorio de la primera instancia; y porque la denegatoria del recurso de casación hace cesar el efecto suspensivo de la interposición del mismo [CFSM, S.I., 20/4/2010, reg. n.

5570]. La Cámara Nacional de Casación Penal considera que la quejosa [presuntas víctimas] no refutan la afirmación del a quo sobre la necesidad de disponer los allanamientos para obtener nuevas muestras, sino que al contrario ratifica la posición de que no se aceptaría un examen sobre las muestras sanguíneas más extenso que el consentido por los aportantes, por esa y otras razones, el recurso de casación es inadmisible y resuelve desestimar la queja [CNCP, S.I., 19/5/2010, reg. n. 16.437].

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El recurso de queja espejo de la imputada se rechaza por inadmisible pues no demostró que su recurso de casación ha sido mal denegado, pues “la remisión a los fundamentos...