Sentencia Interlocutoria de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 3 de Septiembre de 2014, expediente Rp 119780

• Presidente: Genoud-Hitters-Kogan-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 3 de Septiembre de 2014
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Secretaría Suprema Corte Registrado bajo el N°1455

P. 119.780 - “R., P.S. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 16.749 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, Sala II”.

///PLATA, 3 de septiembre de 2014.-

AUTOS Y VISTOS :

La presente causa P. 119.780, caratulada: “R., P.S. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 16.749 de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, Sala II”,

Y CONSIDERANDO :

1. La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Martín, merced al pronunciamiento de fecha 12 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia dictada -mediante el trámite de juicio abreviado- por el Juzgado en lo Correccional Nº 2 departamental que condenó a P.S.R. a la pena única de nueve años y cinco meses de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta por dicho órgano en la presente causa, de seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por haber sido hallado autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil; y de la aplicada en causa nro. 3161 por el Tribunal Oral Criminal Nº 26 de la ciudad de Buenos Aires, de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por el delito de robo con armas en grado de tentativa y la pena única de nueve años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, que a su vez comprendía la pena dictada por el Tribunal Oral Criminal nro. 5 departamental en causa Nº 689/958 de tres años y nueve meses de prisión por los delitos de robo agravado por haberse cometido en poblado y en banda reiterado (dos hechos), y la pena dictada por el Tribunal Oral Criminal nro. 1 Departamental en la causa Nº 2296 de tres años de prisión en suspenso por el delito de robo con efracción agravado (fs. 181/190).

2. Frente a lo así resuelto, el señor Defensor Oficial del nombrado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 245/247).

   Denunció, por un lado, “...la ausencia de motivos suficientes para haber procedido a la requisa de R., implicando ello una transgresión al debido proceso (art. 18 C.N.) y a las reglas constitucionales que protegen la privacidad y la intimidad del individuo (art. 17 PIDCyP), a falta de sospecha suficiente...”; y por el otro “...la violación a los principios de legalidad (art. 18 C.N.) y de reserva (art. 19 C.N.) en las que ha incurrido el Tribunal, habiendo ampliado el tipo penal, so pretexto de adjudicar una determinada intención al legislador, no plasmada en el tipo penal” (fs. 245 vta.).

   1. En cuanto al primero de los agravios, expuso que en el conurbano bonaerense es moneda corriente el hecho de que la libertad y la intimidad sean permanentemente afectadas en la tarea de ‘prevención’ de delitos, en tanto miles de personas son requisadas al azar (por la cara, por sus ropas, por el vecindario en el que son vistas, por el auto que conducen, etc.), sin sospecha racional...” (fs. cit.).

      Sostuvo que en el caso de autos “...un supuesto llamado al911, aludiendo a un sujeto de sexo masculino, esgrimiendo un arma de fuego, motivó que una patrulla se constituyera en el lugar. Esto es, el operador del servicio de emergencias de la policía, dio a conocer dos circunstancias: un hombre y un arma. Nada más. Ninguna descripción, ninguna actividad ni tampoco algo que permitiera saber el lugar en donde había sido visto ni si estaba en movimiento y, en su caso, hacia dónde” (fs. 245 vta. cit.).

      Adujo que la policía llegó al lugar varios minutos después, sin que hubiera un hombre con un arma. De este modo, entendió que si al llegar la policía hubiera hallado a una persona “importante”, era indudable que no habría actuado como lo hizo. “Lo relevante es que es correcto que no lo hiciera. Pero, algo más. Si, por la circunstancia que fuera, la policía hubiera tenido elementos para pensar en que el llamado al911(con tan escasa información) aludía precisamente a esa persona ‘importante’, habría requerido mayores datos antes de avanzar, lo que sería posible y era posible en [este] caso” (fs. 246).

      Afirmó que R. se hallaba en una motocicleta y no esgrimía ninguna clase de arma, lo que significa que sólo cumplía con una de las condiciones señaladas por el llamado: la de ser hombre. “Por lo demás, estaba en moto, algo que el aviso no decía y, además, no esgrimía un arma, lo que tampoco coincidía con el llamado” (fs. cit.).

      P. 119.780

      Concluyó que en definitiva, su asistido fue requisado solamente por ser varón y por haber estado allí cuando llegó la policía.

      Tildó de irrelevante el fundamento dado por la Cámara y cuestionó la introducción del testimonio de A. en tanto no ponía ni quitaba a lo que se estaba analizando.

      De ahí que requirió que se declare la nulidad de la requisa y de sus efectos, se case la sentencia y se absuelva al imputado.

   2. En segundo lugar, alegó la violación a los principios de legalidad y de reserva (fs. 246 vta.).

      Luego de indicar que una de las funciones esenciales del tipo penal es la de señalar con precisión las condiciones (positivas y negativas) necesarias para el dictado de una condena, precisó que -a su entender- llevar una pistola sin munición, dentro o fuera de ella, constituye una conducta imposible de crear peligro contra la seguridad pública.

      Explicó que esa era la acción verificada y no una previa ni una posterior, por lo que constituye un yerro calificar una conducta en función de otras hipotéticas; tal como lo hace la Cámara suponiendo una indebida presunción de culpabilidad. “Una conducta como la de llevar una pistola descargada no puede implicar peligro. En otras palabras, ni siquiera podría configurar un delito de peligro abstracto...” (fs. 246 vta. cit.) en la medida que una pistola descargada no es “arma”, en lo que al bien jurídico de la seguridad pública concierne.

      Sostuvo que sin perjuicio de la transgresión al art. 75 inc. 12 de la C.N. que supone el hecho de que el Poder Ejecutivo sea quien defina qué objetos han de quedar encasillados como armas de fuego y en qué categorías, incluyendo las penas, de aquello se desprendía que el arma de fuego comprende el aprovechamiento de gases por deflagración de pólvora u otro explosivo, como medio de impulsión de un proyectil, excluyendo otros. “De ello se sigue que si no hay medio de impulsión ni proyectil, no hay un arma de fuego” (fs. 247).

      En este sentido, argumentó que “...la Cámara reconoce que la conducta verificada no es capaz de causar peligro,pues hay un obstáculo que sortear. El problema es que nada en absoluto ha hecho siquiera para comprobar de parte del acusado la voluntad de sortear ese obstáculo, además de que solamente al sortearlo habríamos tenido una conducta idónea para crear el riesgo prohibido. En otras palabras, la Cámara da por configurada la conducta típica merced a una acción no realizada” (fs. 247).

3. El recurso es inadmisible.

   1. Cabe señalar que el remedio previsto en el art. 494 del C.P.P. -texto según ley 13.812- sólo procede en los casos en que la sentencia definitiva, por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o doctrina legal elaborada sobre la misma, revoque una sentencia absolutoria o imponga una pena de reclusión o prisión superior a diez años.

      En elsub lite, más allá de encontrarse abastecido el monto de la pena impuesta, la naturaleza de los agravios en los que se sustenta la vía en abordaje hacen que mismo no encuadre en los presupuestos mencionados

      A raíz de ello, corresponde analizar si media algún planteo federal que, de acuerdo con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Strada" (Fallos: 308:490), "Di Mascio" (Fallos: 311:2478) y "Christou" ("La Ley", 1987-D, 156), permita sortear el valladar formal de la citada norma de rito, en orden a la admisibilidad del recurso.

      En ese derrotero, las cuestiones constitucionales traídas por el recurrente no resultan eficaces al efecto.

   2. Cabe destacar que la alzada, en oportunidad de resolver, dio respuesta a similares planteos a los ahora traídos.

      1. En primer lugar, se expidió el doctor M. (a cuyo voto adhirió el juez Pilarche), sosteniendo que “... atento el tramite que se ha impreso a este proceso (Arts. 395 y sgtes. del C.P.. Penal), el planteo de invalidez del procedimiento policial plasmado en el acta de fs. 1/ Vta. y, consecuentemente, de todos aquellos actos que son su consecuencia, resulta ser originario ante esta sede; sin perjuicio de lo cual, corresponde ingrese al tratamiento de la queja, no sólo porque el vicio denunciado aparejaría la existencia de una nulidad de carácter absoluta que puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso (cf. Arts. 201, 203 del C.P.. Penal), sino, porque la Sra. Juez de grado al dictar el veredicto y la sentencia ha implícitamente convalidado la actuación policial” (fs. 183).

         P. 119.780

         Explicó que, limitado por el trámite de juicio abreviado aplicado al proceso, la prueba a considerar para resolver el “thema decidendum”, resultaba ser la recabada durante la investigación penal preparatoria -antes del acuerdo- y, a partir del sistema de valoración de las libres convicciones razonadas, no advertía vicio esencial del procedimiento que condujera a la invalidad propendida.

         Para ello, indicó que se contaba “... como elemento convictivo de la legalidad del acto policial, con el acta de procedimiento de fs. 1/vta.; instrumento en el que se ha consignado en forma clara y precisa, los motivos que justificaban la actuación policial de aprehensión, requisa y secuestro verificado en autos. Así surge que, el personal policial, S.M.B. y el Oficial C.Z., en ocasión de estar cubriendo el Plan Ministerio de Seguridad Pública, fueron desplazados por el operador del 911 a la arteria H.N.. 1919 de V.M.; siendo que y, en lo que aquí interesa, dejaron plasmado que: ‘...donde había un sujeto de sexo masculino armado...’, como bien refiere la Defensa, pero agregado a continuación que: ‘...al arribar al lugar, podemos observar la...