Responsabilidad del estado por omisión
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 343-362 |
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La actitud activa de toda persona física o ideal constituye su "acción" mientras que su posición pasiva (comportamiento exterior negativo) deriva en "omisión"1. Tanto la acción como la omisión son manifestaciones del comportamiento. Cuando esa conducta se exterioriza en forma positiva sus consecuencias jurídicas son claramente atribuibles al agente actuante y, en defecto de su individualización, al Estado lato sensu . La cuestión se complica cuando la omisión deja de ser interpretada como una simple negación de la acción para constituirse en un comportamiento por sí mismo capaz de erigirse en la causafuente de una consecuencia y transformarse en el fundamento de una atribución de responsabilidad.
En el Derecho Privado la consideración de la inacción como nexo causal de una consecuencia dañosa remite generalmente a una cuestión de hecho ya que en el plano extracontractual son contadas las ocasiones en que los individuos se encuentran obligados a actuar en beneficio de otros. En ese ámbito el problema, como regla, queda acotado a probar que la omisión Page 344 del agente se encuentra causalmente conectada con el perjuicio sufrido por la víctima. En materia de responsabilidad del Estado en cambio, la cuestión va más allá de lo fáctico y remite de lleno a la consideración de los fundamentos políticos del deber de obrar, el cual consideramos vinculado con el sustento jurídico de la irrenunciabilidad de la competencia2. Cuando el Derecho positivo atribuye poderes, facultades y competencias a los organismos estatales impone como regla general su ejercicio, sin que le sea dado a las autoridades optar por la inacción. La búsqueda del "bienestar general", anunciada en el Preámbulo de la Constitución de la Nación Argentina, tiene como corolario la irrenunciabilidad de la competencia. El no uso, injustificado, de las potestades públicas por parte de quienes las tienen atribuidas, constituye una irregularidad por la que -bajo determinadas condiciones- cabe responder. La sociedad, representada por el constituyente y el legislador, le encomienda a determinados organismos administrativos la gestión de los intereses comunitarios, y los habilita para prestar servicios, adoptar medidas de fomento, ejercer las diversas formas del poder de policía y, en definitiva hacer todo lo conducente para impulsar el bien común. Para ello los dota de las atribuciones concretas, explícitas o razonablemente implícitas en la competencia asignada. En ese marco la competencia deviene irrenunciable y las diversas reparticiones están obligadas a actuar, a desarrollar una conducta positiva y diligente. Su omisión, que será antijurídica e injustificable en caso de presentarse las condiciones que más adelante se especifican, acarrea la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los particulares.
La omisión del Estado, que naturalmente se concreta a través de la pasividad de sus agentes, es siempre una actitud susceptible de acarrear consecuencias jurídicas debido a que el necesario respeto del principio de legalidad posee el mismo efecto incriminador que en el Derecho Privado cabe atribuir a la veda de la invocación de la ignorancia del Derecho. En consecuencia Page 345 los funcionarios estatales no pueden validamente sostener que no actuaron por entender que no se encontraban obligados o habilitados para hacerlo. La cuestión verdaderamente trascendente consiste en determinar cuándo, en qué casos y bajo qué condiciones, las autoridades estaban constreñidas a desarrollar una conducta positiva. En este sentido la atribución constitucional y legal de competencia, considerada en forma genérica, no debe conducir al exceso de exigir del Estado el desempeño sin fisuras, completo y perfecto de toda la actividad que legítimamente pueden desarrollar sus órganos. Si las municipalidades, las provincias y la Nación desarrollaran en términos de perfección ideal sus funciones de fomento, prestación de servicios públicos y policía, no existirían ni la pobreza, ni niños sin instrucción secundaria, ni delitos. Si bien la erradicación total de los males sociales que nos aquejan puede y debe ser el esencial objetivo de todo Estado bien nacido no es menos cierto que hoy por hoy se trata de una prestación de cumplimiento imposible3. Page 346
Desde el punto de vista del nexo causal el evento dañoso puede provenir tanto de una acción positiva como de una abstención. Jurídicamente no existe diferencia ontológica entre no impedir el daño (existiendo obligación de hacerlo y estando presente la posibilidad fáctica) y ocasionarlo con una conducta activa.
Tanto la omisión material (dejar de hacer lo debido, prescindir de realizar una actividad) como la formal (callar, mantenerse en silencio, privar de decisión al interesado), constituyen formas habituales de la conducta humana. El propio origen etimológico de la palabra española "omisión" (del latín omissionem ) reconoce dos vertientes de pasividad en el comportamiento: "hecho de no hacer o de no decir "4. El "no decir", considerado tanto en el Derecho Argentino como en el Derecho Español una omisión "formal", posee trascendencia en materia de juicios contra el Estado ya que, en determinados supuestos, se constituye en un presupuesto procesal que permite considerar agotada la vía administrativa permitiendo el acceso a la instancia judicial. Se trata del "silencio administrativo", "retardación" o "denegatoria tácita" que no sólo permite demandar una sentencia de mérito sino también deducir un amparo por mora, en cuyo caso el juez puede ordenar a la Administración el dictado de un acto expreso sobre el asunto en conflicto5.
La conducta omisiva que interesa a los fines de este comentario es aquella de tipo material, que se presenta cuando Page 347 las autoridades administrativas, claramente obligadas por el orden jurídico, dejan de hacer aquello que la Constitución, las leyes, decretos y resoluciones ponen a su cargo. En estos casos no corresponde acudir al proceso abreviado de amparo por mora6, sino al juicio ordinario de cumplimiento de la obligación de hacer o, en su caso, demandar el pago de los daños y perjuicios derivados de la inejecución oficial. Esta última hipótesis es la que desarrollaremos en este capítulo.
La responsabilidad del Estado en su forma tradicional, dejando de lado la moderna concepción de la responsabilidad por conducta lícita que resulta ajena a nuestro tema, se apoya en la existencia de una " actividad " estatal irregular, que acarrea una responsabilidad directa (y no refleja, a causa de la conducta del agente-dependiente) y objetiva (ajena a la consideración del dolo o negligencia del funcionario)7. En tiempos más recientes Page 348 el sistema de responsabilidad estatal se consolida desde la óptica que propicia atender más a la protección de la víctima que al resguardo del patrimonio fiscal y, desde esa impronta, se afianza y desarrolla la idea de una responsabilidad derivada no sólo de la mala praxis activa sino también de la " pasividad " oficial, objetivamente considerada.
La responsabilidad del Estado por omisión material que nos interesa a los fines del presente estudio puede ser de tipo contractual o extracontractual según la conducta indebidamente soslayada venga impuesta por la ley (en sentido amplio) o por un contrato. En ambos casos, considerando que la Constitución de la Nación Argentina reconoce y tutela el derecho de propiedad (arts. 14 y 17), asumiendo que tanto el crédito de fuente legal como el proveniente de una convención se incorporan al patrimonio del co-contratante, la omisión en el cumplimiento de la prestación genera el deber de indemnizar los daños ocasionados al acreedor.
Cuando el Estado desconoce su obligación de actuar incurre en una "falta de servicio" que posee los mismos efectos jurídicos que la responsabilidad derivada del deficiente funcionamiento activo de la Administración
La primera consecuencia de la existencia de una obligación positiva a cargo del Estado, consista ella en entregar una cosa, dar en pago una suma de dinero o prestar un servicio, es Page 349 legitimar al sujeto beneficiario de la acción omitida para exigir judicialmente el cumplimiento en especie.
Si la prestación resultare de cumplimiento imposible por culpa del Fisco o éste alegara y probara que existen razones de oportunidad, mérito o conveniencia que desaconsejan la atención de la obligación, el juez -en caso de compartir ese criteriosustituirá la prestación por una indemnización en metálico.
Como es obvio el Estado actúa u omite actuar a través de las personas físicas que se constituyen en sus funcionarios y agentes. Abandonado el dogma de la irresponsabilidad del Estado los primeros pronunciamientos judiciales y las especulaciones científicas iniciales basaron la responsabilidad fiscal en el dolo o negligencia de sus dependientes. Este sistema de responsabilidad subjetiva obliga a identificar al sujeto físico protagonista de la irregularidad y a acreditar lo errado de su desempeño activo u omisivo.
Al mismo tiempo -tal como aconteciera en España con sustento en el art. 106 de la Constitución de 19788- la doctrina mayoritaria y no pocas decisiones jurisprudenciales abrieron camino al régimen de responsabilidad objetiva que se...
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