Inundaciones y responsabilidad del estado
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 321-341 |
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Resulta un lugar común, y por cierto de notoria obviedad, señalar la importancia que tiene el agua en el desarrollo de los seres vivos. Basta recordar que desde los tiempos más remotos las comunidades humanas se asentaron a la vera de ríos y lagos como imprescindible manera de contar con ese esencial elemento.
Vinculada en forma inescindible con la vida se comprende que el interés que posee el agua para el Derecho resulte amplísimo y abordable desde sus diversas ramas y cortes transversales. Así el Derecho Constitucional se ocupa de deslindar las potestades normativas y fiscalizadoras entre la Nación, las provincias1 y las municipalidades. El Derecho Administrativo estudia el régimen de las aguas públicas y sus usos comunes y especiales por parte de los particulares. El Page 322 Derecho Civil categoriza al agua como objeto valioso y regula la manera de compatibilizar su aprovechamiento en las relaciones de vecindad. El Derecho Agrario se interesa por el empleo del agua para riego. El Derecho Ambiental considera al agua un recurso que debe preservarse a toda costa. El Derecho de la Energía encuentra en los ríos una inmejorable fuente generadora de hidro-electricidad. El Derecho Penal sanciona la contaminación de los cursos de agua y el Derecho Internacional se ocupa de su aprovechamiento compartido entre dos o más naciones.
Frente a un panorama de semejante amplitud se tolerará que el propósito de este capítulo no sea exponer -ni siquiera someramente- las infinitas facetas jurídicas de este vital elemento2 sino considerar, en forma abreviada, un aspecto puntual: la problemática de las inundaciones desde la óptica de quienes sufren el daño social y económico que provocan y la correlativa responsabilidad del Estado por los daños que ocasiona debido al mal manejo de los excesos hídricos superficiales.
Debido a que, en nuestro sistema político federal, las provincias son propietarias de sus recursos naturales y poseen, por añadidura, la atribución de reglar el uso que de ellos hagan los particulares, resulta imposible referir la totalidad de la normativa existente que varía notablemente entre los diversos Estados locales según la importancia estratégica que haya tenido el agua en su desarrollo, sobre todo en su empleo para riego o navegación3. Nos limitaremos entonces a citar algunas disposiciones nacionales y a dar noticia un poco más acabada de la legislación de la Provincia de Buenos Aires. Desde luego que no todas las leyes, decretos, resoluciones y disposiciones vinculadas a la materia poseen relación directa con el problema Page 323 de las inundaciones, pero cabe recordar que en forma indirecta o circunstancial cualquier regla que imponga, prohíba o modifique el uso del agua, puede ocasionar alteraciones globales o localizadas en el sistema.
El agua es, como se sabe, un elemento vital y aprovechable en múltiples empleos. Desde el punto de vista físico constituye el "cuerpo" más abundante en nuestro planeta y puede presentarse en estado líquido, sólido y de vapor. Desde el punto de vista químico no es otra cosa que una combinación de oxígeno e hidrógeno, más allá de las sustancias orgánicas e inorgánicas que puedan encontrarse en los cursos de agua como consecuencia de la acción contaminante de la naturaleza y del hombre, esta última notoriamente más dañina.
En términos jurídicos el agua es una "cosa"4 imprescindible en el más estricto sentido de la palabra, no sólo en un enfoque doméstico (como bebida del hombre y sus animales, para aseo y transporte) sino también a partir de un relevante valor económico, como cuando el agua se destina a riego o se emplea en satisfacer necesidades industriales como refrigerante o en forma de vapor.
Como "cosa" el agua puede ser "mueble"5 cuando se almacena en recipientes o envases de cualquier naturaleza y también queda categorizada como "inmueble por accesión"6cuando se halla junto al suelo en arroyos, charcos, lagos y ríos. Page 324
Las expresiones "dominio" y "jurisdicción", que aparecen siempre unidas en los libros de Derecho, remiten a dos interrogantes fundamentales: ¿quién es el dueño, el propietario del agua? y ¿quién posee la atribución de reglamentar su preservación y empleo?
En materia de dominio habrá que diferenciar las aguas "privadas" de propiedad de los particulares de las aguas "públicas" que pertenecen al Estado. Y en este último caso todavía queda por dilucidar cuándo el dueño es la Nación, cuándo las provincias y bajo qué condiciones su titular será el Estado municipal.
Semejante problemática, reconoce cuestiones de alto interés jurídico: ¿el mar adyacente a nuestro territorio en el litoral atlántico es propiedad de la Nación o de las provincias ribereñas? ¿los ríos interprovinciales pertenecen a las provincias que atraviesan en forma exclusiva en el segmento que cada una contiene o constituyen un condominio de las aguas en toda su traza? Las respuestas que recaigan tendrán decisiva importancia política, social y económica y afianzarán o pondrán en jaque a nuestro federalismo.
El agua pertenece a los particulares en el único caso de tratarse de caudales que nacen y mueren dentro de un mismo fundo privado, o, en el supuesto de tratarse de aguas de lluvia embalsadas en receptáculos naturales o artificiales por personas que las emplean en su propio beneficio7. En todos los casos debe tratarse de aguas que, por su ubicación y/o volumen no tengan aptitud para satisfacer necesidades comunitarias pues en este último supuesto, aunque se hallen en inmuebles privados, serán de propiedad del Estado sin perjuicio del uso que de ellas hagan todos los habitantes individualmente considerados8 (para beber, para aseo, riego, etc.). Page 325
De manera que, desde el enfoque normativo, la regla general es que el agua pertenece al Estado, salvo casos excepcionales cuyo dominio cabe reconocer en cabeza de los particulares. Y, desde el ángulo axiológico, está bien que así sea porque si fuera dado a los particulares apropiarse para sí de las aguas que atienden a necesidades de todos, los poderosos acrecentarían sus riquezas para hacer más categórica la miseria circundante. Una cosa es que el Estado o las empresas concesionarias cobren el servicio de provisión domiciliaria de agua potable y otra bien distinta sería que lisa y llanamente se venda ese elemento por quienes tuvieron la posibilidad de apropiárselo (por suerte o habilidad, no interesa). Esto no implica que no puedan venderse aguas bajo ciertas condiciones "suntuarias", como el hielo, el agua gasificada o el agua mineral envasada. Lo importante es que el agua para uso doméstico o común esté al alcance de todos en forma gratuita.
De manera que, atendiendo a la identidad del sujeto titular de esa "cosa" que denominamos "agua", en la generalidad de los casos, debido a su intrínseca capacidad de satisfacer necesidades comunitarias esenciales, las aguas terrestres al igual que las marítimas adyacentes a nuestro territorio soberano, pertenecen al dominio público estatal9. El Código de Aguas de Chile asigna al Estado el dominio de todas las aguas, sin distinción de ninguna especie, y reconoce el derecho de uso por parte de los particulares10.
Las aguas públicas pueden ser marítimas (las que forman parte del Océano Atlántico y bañan nuestras costas11) y terrestres (ríos y arroyos superficiales y subterráneos, lagos, Page 326 lagunas y pantanos). El artículo 2340 del Código deja comprendidos entre los bienes del dominio público al mar territorial adyacente y a los mares interiores, los lagos navegables, los ríos, las demás aguas que corren por cauces naturales "y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas12, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación"13.
Cabe reiterar que el titular del dominio público estatal, según el territorio en que se encuentre el agua, puede ser la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o las municipalidades. Ello no significa que la "jurisdicción", es decir la potestad para reglar su cuidado y empleo, resulte atribución exclusiva del titular del dominio. Por el contrario, en relación a un curso de agua, "dominio" y "jurisdicción" pueden diferenciarse. Así la Nación, según el mandato constitucional, debe legislar y fiscalizar ("jurisdicción") lo atinente a la navegación fluvial con fines comerciales (transporte de cosas y personas) aunque no es titular-propietaria ("dominio") de los ríos interprovinciales.
Conforme lo dispone el art. 2341 del Código Civil transcripto en la nota 8 precedente, todas las aguas pertenecientes al dominio público estatal están libradas al uso común de los particulares14, sin perjuicio del derecho de ejercicio de Page 327 determinados usos especiales que las autoridades puedan otorgar mediante actos administrativos de permiso o contratos de concesión.
En la Provincia de Buenos Aires las disposiciones sobre aguas resultan abundantes y de larga data. Desde antiguo existen reglas de preservación ambiental y una nutrida legislación vinculada el ejercicio de la "jurisdicción" sobre el uso del agua en el territorio bonaerense. Aunque su plena eficacia todavía está...
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