Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 31 de Marzo de 2011, expediente 23.968/07

• Fecha de Resolución: 31 de Marzo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENT.DEF.Nº: 18311 EXPTE. Nº: 23.968/ 07 (26.263)

JUZGADO Nº: 15 SALA X

AUTOS: “PARED JOSE LUIS C/ PAGANINI JUAN CARLOS Y OTROS S/

DESPIDO”

Buenos Aires,31/03/2011

El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1. ) Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 1.169/1.172vta. interpuso el actor a tenor del memorial obrante a fs. 1.180/1.187vta., el cual mereció la réplica conjunta de las codemandadas Mar del Plata S.A. y A.G. (ver fs. 1.195/1.199). El demandante apela también los honorarios de los profesionales intervinientes por las partes por considerarlos altos, mientras que la perito contadora, la Dra. P. y el Dr.

   1. recurren por derecho propio sus emolumentos por entenderlos bajos (ver fs.

   1.178, 1.179 y 1.187, pto. 4).

   Se agravia el demandante por cuanto la Sra. juez que me precede rechazó las indemnizaciones emergentes del despido indirecto al entender no probadas las causales invocadas en la comunicación extintiva. Sostiene el apelante que la conclusión aludida respondió a una incorrecta valoración de la prueba brindada, además de la falta de aplicación –por parte de la “a quo”- del dispositivo del art. 57 de la L.C.T. ante la ausencia de respuesta de la empleadora al requerimiento de regularización de la verdadera fecha de ingreso y remuneración que le cursó con anterioridad a considerarse despedido.

2. ) Adelanto que –en este específico caso- la queja formulada habrá de tener andamiento favorable.

   Llega firme a esta instancia que Pared y la codemandada J & G S.A.

   estuvieron vinculados a través de un contrato de trabajo que se extinguió por decisión del trabajador de fecha 01/03/2007 al colocarse en situación de despido (indirecto)

   ante el silencio guardado por la citada demandada a su emplazamiento de correcta registración de la relación en lo concerniente a la verdadera fecha de ingreso y salario (ver demanda y contestación de fs. 49/52).

   Ahora bien. El recurrente argumenta que la magistrada que me ha precedido omitió considerar la falta de respuesta de la empleadora al aludido requerimiento de regularización laboral (conf. art. 57 de la L.O.) pero lo relevante es que –como bien se sostuvo en el fallo- J & G S.A. dio oportuna contestación en tiempo y forma a la intimación del trabajador (ver carta documento de fs. 45 y sobre de prueba reservado), extremo que no fue rebatido de modo eficaz (art. 116 L.O.).

   Pero a fin de analizar la existencia o no de incorrecta registración de la remuneración, resalto que la propia demandada antes mencionada –en oportunidad del conteste- reconoció la existencia de propinas (ver fs. 49/52) y si bien allí aludió a que las mismas no eran constantes ni habituales, los testimonios brindados a instancias del demandante dan certeza acerca de que Pared –en su condición de mozo dependiente de salón- las percibía de modo habitual y diariamente por parte de los comensales que atendía en el establecimiento gastronómico de la demandada (ver declaraciones de L. y C., fs. 310/311 y 312). (art. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).

   Sobre tal base y al considerar aplicable a la vinculación laboral el C.C.T. N° 272/96 –la empleadora J & G S.A. no desconoció este extremo al contestar la demanda: art. 356, inc. 1° del C.P.C.C.N.- y al tener presente que dicho convenio ninguna referencia formula acerca de que la percepción de propinas se encontrara prohibida –tampoco la demandada citada alegó la existencia de esta prohibición en el local de su propiedad, ver responde- entiendo que cabe modificar lo relativo a que P. no demostró que efectivamente percibió propinas en ocasión de su prestación laborativa para la demandada J & G S.A. y asignarle a las mismas carácter remuneratorio al resultar –reitero- habituales y no encontrarse prohibidas (conf. art.

   113 de la L.C.T.).

   De conformidad con lo expuesto aprecio justificada la decisión del actor de darse por despedido ante el desconocimiento formulado por la empleadora al emplazamiento previo que le cursó en procura de la correcta registración de la remuneración (conf. arts. 242 y 246 de la L.C.T.).

   En definitiva, corresponde modificar el fallo de grado en el punto y admitir la procedencia de los conceptos indemnizatorios derivados del cese (arts. 232,

   233 y 245 de la L.C.T. y art. 16 ley 25.561: 50% de la indemnización por despido,

   conf. dec. 1433/05).

3. ) También será receptada la indemnización del art. 2° de la ley 25.323 en la medida en que del intercambio postal ocurrido con anterioridad al pleito se desprende que el actor intimó a su empleadora en procura del pago de las indemnizaciones por despido (ver cartas documento del 01/03 y 09/05/2007 obrantes en el sobre de prueba reservada), por lo que cumplimentó en este aspecto el requisito previsto por la citada normativa.

4. ) Idéntica solución merece el reclamo referido al s.a.c. y a las vacaciones proporcionales del año 2.007, como así también la incidencia del importe de ‘propinas’ sobre las vacaciones y el s.a.c. de los dos últimos años de la relación ante la falta de documentos que acrediten sus cancelaciones (arts. 138 y conc. de la L.C.T.).

   Poder Judicial de la Nación 5°) No tendrá recepción el incremento del art. 9° de la ley 24.013 ya que Pared no aportó elemento de prueba válido a fin de demostrar que su real fecha de ingreso al empleo fue anterior a la registrada por la empleadora -01/10/1993- (art.

   377 del C.P.C.C.N.), presupuesto establecido por la norma para la viabilidad de esta reparación.

   Adviértase que los testimonios brindados a instancias de su parte resultan insuficientes al respecto. Mientras C. afirmó que comenzó a trabajar en 1.995 (fs. 312), L. dijo que ingresó en 1.990 y el actor “...2 ó 3 años después...”

   (fs. 310/1), expresión esta última por demás imprecisa para acreditar que el ingreso en la demandada ocurrió el 01/08/1993 como se alegó en la demanda (art. 90 L.O.).

6. ) En cambio resulta viable el agravamiento del art. 10 del citado cuerpo legal ante la existencia de salarios no registrados por la empleadora -la porción correspondiente a ‘propinas’- al tener presente que cursó el trabajador el emplazamiento previsto por la Ley de Empleo –art. 11- para admitir esta reparación e incluso la comunicación a la A.F.I.P. (ver sobre de prueba reservada, telegrama de fs.

   43 e informe postal de fs. 325).

7. ) En cuanto al monto a determinar por las aludidas propinas observo que -de modo contrario a lo sostenido en el fallo- las declaraciones de C. y L. no resultan contradictorias en este aspecto ya que mientras el primero de los declarantes afirmó que “...por día más o menos el actor recibía 80 pesos, y los fines de semana más o menos 100 pesos...”, el restante testigo refirió a que “...al actor le pagaban de mozo, que como todo mozo recibe propina...que hacían un promedio de 100 pesos los fines de semana...que como el trabajo es menos a los fines de semana capaz que hacían un poco menos de propina...” (ver fs. 310/311 y 312) (art. 90 L.O. y 386 del C.P.C.C.N.).

   Sobre tal base entiendo razonable y prudencial fijar la percepción de $ 50 por día en concepto de ‘propinas’ a la época que aquí interesa, teniendo en cuenta la índole de las tareas cumplidas, la cantidad de horas trabajadas, la entidad del establecimiento gastronómico donde laboró Pared, su antigüedad en el empleo y el nivel salarial vigente a la época en que aquí interesa (art. 56 de la L.C.T. y art. 56

   de la L.O.).

8. ) Asimismo será recepcionada la indemnización del art. 15 del mismo ordenamiento legal al haberse producido el cese contractual dentro de los dos años de cursada de modo...