Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 30 de Mayo de 2012, expediente 9.548

• Fecha de Resolución: 30 de Mayo de 2012

Cámara Federal de Casación Penal Causa N° 9548–Sala II–

O., D.A. y otro s/ recurso de casación“

REGISTRO N°19987

la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo del año dos mil doce, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces, doctor A.W.S. como P. y las doctoras A.M.F. y A.E.L., como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora M.J.M., a los efectos de resolver el recurso de casación y su adhesión interpuestos en la causa n° 9548 del registro de esta Sala, caratulada: “O.,

D.A. y otros s/recurso de casación

. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor F. General doctor R.G.W. y la defensa de D.A.O. y J.R.A. por el Defensor Público Oficial, doctor J.C.S..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor A.W.S., y en segundo y tercer lugar las jueces doctoras A.E.L. y A.M.F., respectivamente.

El señor juez doctor A.W.S. dijo:

-I-

1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia condenó a D.A.O. a la pena de seis años de prisión y multa de dos mil pesos, por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización,

   agravada por haber sido cometida en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza; a V.H.O. a la pena de seis años de prisión, de efectivo cumplimiento en una cárcel federal y multa de dos mil pesos, por considerarlo autor responsable de tenencia de estupefacientes para comercializar,

   agravada por haber sido cometida en inmediaciones de un establecimiento de enseñanza; y a J.R.A. a la pena de un mes de prisión de efectivo cumplimiento sustituyéndola 1

   por una medida educativa de tres meses, por considerarlo autor responsable de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

   Contra esa decisión, interpuso recurso de casación la defensa de D.A.O. (fs. 639/641), que fue concedido (fs. 644). Por su parte, el Defensor Público Oficial ante esta instancia promovió la adhesión a ese recurso, a favor de J.R.A. (fs. 669/678).

2. ) En el recurso de casación de fs. 639/641

   formulado por la defensa de D.A.O. se cuestionó

   principalmente la forma en que se llevó a cabo el allanamiento realizado en la vivienda de su defendido, a su ver en franca violación de normas de carácter constitucional, particularmente el derecho a la no autoincriminación forzosa (art. 18 C.N.).

   Así, refirió que: “Podemos decir que el delito no se encuentra dentro de los supuestos del art. 285 (flagrancia) por lo que la manifestación espontánea del detenido fue obtenida violando la norma procesal del art. 184 inc. 9. El procedimiento del allanamiento fue de características violentas, mataron al perro, lo arrastraron escaleras abajo,

   rompieron la puerta, apuntaron con ametralladoras en todo momento del allanamiento a los detenidos aún después de comprobar que no tenían armas en su poder, los oficiales brindaron en todo momento una postura totalmente intimidatoria,

   con sus rostros cubiertos, aproximadamente 10 oficiales se movilizaron por la casa además de los agentes de la policía de investigación” (fs. 640).

   De tal suerte, alegó la defensa que no puede sostenerse que la declaración de D.O. brindada en ese contexto fue voluntaria ya que fue indagado en esa oportunidad sobre la ubicación de la droga, a lo que se le suma la violencia empleada por las fuerzas policiales durante el procedimiento.

   En base a ello, adujo que debe declararse la nulidad de todo lo actuado, puesto que el resto del material probatorio aportado al expediente no vincula a su defendido con los hechos que se estaban investigando en esa etapa del sumario, donde la única persona sindicada era V.O., su hermano. Pues,

   tanto la denuncia originaria formulada por la señora María 2

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   O., D.A. y otro s/ recurso de casación“

   N.G., como la declaración de la testigo A. se refirieron a él y no a D.O..

   Por otra parte, consideró que para acreditar la tenencia con fines de comercialización no es suficiente con el secuestro de una balanza, sino que es necesario probar la transacción con una tercera persona. Sentado ello, consideró

   que no hay pruebas en la causa de que D.O. vendiera marihuana.

   En esa línea, cuestionó que en la sentencia se diera por probada la comercialización en base al hallazgo de billetes de baja denominación, puesto que se trató de una mera suposición, donde el tribunal nuevamente incurrió en violación de las garantías constitucional del proceso penal.

   Concluyó que: “en autos lo único que se halla probado es la tenencia, pero en modo alguno se ha podido probar que haya sido con intenciones de comercialización o distribución por lo cual solicito a V.E.. se revoque la condena dictada contra mi defendido y se encuadre la conducta en el art. 14

   1era. parte de la ley 23.737

   (fs. 640vta.).

   Por su parte, ante esta instancia el Defensor Oficial doctor J.C.S. entabló recurso de adhesión por el imputado J.R.A..

   Allí planteó que hubo una errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1° C.P.P.N.), en relación a la figura del art. 14, segunda parte, de la ley 23.737.

   Concretamente invocó la teoría de la tipicidad conglobante y determinó que en la especie la conducta que se le atribuye a su defendido deviene atípica, dado que en ningún momento estuvo en peligro la salud pública ni se afectó a terceros, siendo que sólo se vio perjudicada su propia salud,

   motivo por el cual el acto se mantiene dentro de la esfera de intimidad del sujeto (atr. 19 C.N.).

   En esa línea, alegó que: “Como consecuencia del principio de ofensividad, el estado no puede imponer una moral individual, por imperio del art. 19 de la CN, en función del cual, no es admisible la moral como bien jurídico, sino por el contrario, el ámbito de autonomía moral es, sin duda, un bien jurídico protegido constitucionalmente e internacionalmente”

   (fs. 676vta.).

   Acto seguido, solicitó la inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737 -tenencia de estupefacientes para consumo personal- por afectar el principio de reserva y razonabilidad (arts. 19, 28 y 75 inc. 22 CN y arts. 11 y 5.1 CADH; 12 DUDH y 17 PIDCP). Consideró, así, que la conducta de A. no puede ser considerada antijurídica.

   En conclusión, solicitó que se extiendan los efectos recursivos respecto de A. y se dicte una nueva sentencia,

   declarándose la inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737.

3. ) Que en oportunidad del término de oficina la Defensa Oficial no hizo ninguna presentación, no así el F. General, quien presentó su informe a fs. 685/699.

   Al contestar los agravios formulados en el recurso de casación entablado en favor de D.O., consideró que el allanamiento se realizó conforme a las reglas que rigen el procedimiento y que el hallazgo de la droga se hubiera producido de todas formas, ya que era evidente la inutilidad del lavarropas donde estaba oculta. También consideró que las expresiones del imputado fueron voluntarias y no hubo un interrogatorio que las motivara, siendo que además no fueron valoradas en la sentencia como prueba de cargo. Señaló que:

   …[T]ambién la cantidad del material estupefaciente, las fotografías, los testimonios de los vecinos, todos estas pruebas dan cuenta de la actividad que se realizaba en la casa del imputado, movimientos que permiten tener por acreditado los elementos del tipo penal enrostrado, sin que surja duda alguna sobre la participación que le cupo en los hechos a D.O.

   (fs. 687).

   Respecto al pedido de inconstitucionalidad se remitió

   a los fundamentos dados por el tribunal y citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ese sentido (Fallos: 300:254; 301:673; 303:1205; 304:1678; 305:137; 313:

   1333, entre tantos otros).

   Luego, a fs. 729/736, la defensa de D.O. y J.A. realizó una presentación en breves notas donde mantuvo los agravios expresados anteriormente e introdujo nuevas cuestiones.

   Entre ellas, citó el precedente de Fallos: 332:1963

   Cámara Federal de Casación Penal Causa N° 9548–Sala II–

   “O., D.A. y otro s/ recurso de casación“

   A.

   de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para el caso de la imputación en contra de A. por el delito de tenencia de estupefacientes, respecto del cual esa defensa había solicitado la declaración de su inconstitucionalidad,

   previo al dictado de esa sentencia.

   En relación a la aplicación de la agravante por la cercanía de la actividad ilícita a un establecimiento educativo (art. 11 inc. e de la ley n° 23.737), alegó que no se comprobó

   en el caso la concurrencia del elemento subjetivo que exige esa figura, violándose de esa forma el principio de culpabilidad y de legalidad.

   Por otra parte, volvió a cuestionar la validez del allanamiento, en base a que su defendido había sido preguntado por la policía en dicha oportunidad en violación al derecho a la no autoincriminación. Ello surge con claridad de la declaración de M.B., no obstante el tribunal lo pasó

   por alto. En ese sentido, citó los casos del cimero tribunal in re “Fiorentino”, “R.” y “Montenegro” donde se invalidaron confesiones producto de la tortura, así como la nulidad de pruebas producidas en desconocimiento de las garantías constitucionales. Asimismo, refirió que es de aplicación al sub examine la regla de exclusión aplicada por primera vez por el alto tribunal en Fallos: 46:36 “C.H..” y Fallos:

   308:733 “Rayford”, también llamada “teoría del fruto del árbol envenenado”.

   Se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 468 del C.P.P.N., las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas (fs. 737).

   -II-

   Que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa de los imputados contra la sentencia de condena, las presentaciones casatorias satisfacen las exigencias de interposición (arts. 463 y 439 del C.P.P.N.) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en...