Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 2 de Junio de 2011, expediente 13.957

• Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2011

Causa Nro. 13.957 - Sala II -

Cámara Nacional de Casación Penal ANoble Herrera, M. y otro s/ recurso de casación@.

Registro Nº: 18559

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 2 días de junio del año dos mil once, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor G.J.Y. como P. y los doctores L.M.G. y R.R.M. como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara doctora S.D., a los efectos de resolver en los términos del art. 455 C.P.P.N., en la causa número 13.957 del registro de esta Sala, caratulada “N.H., M. y otro s/ recurso de casación”, el recurso de casación interpuesto contra la resolución de fs. 86/116 del incidente nº 5.477. Comparecieron los recurrentes,

doctora R.P. y doctores A.C., H.M.S. e I.P., apoderados de M.N.H. y de F.N.H.,

por la defensa de los imputados I.F.K., N.N.T.C. y Aldo Rico la Defensora Pública Oficial doctora L.B.P.,

por el Ministerio Público el señor F. General R.O.P. y el señor fiscal J.A., por los querellantes Estela Gualdero y C.A.M. su apoderada la doctora A.R., con el patrocinio del doctor P.L., por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, también admitida como querellante, su presidenta señora Estela Barnes de Carlotto, y los apoderados de la asociación,

doctores A.I. y M.G..

Efectuado el sorteo para decidir el orden de votación, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez doctor L.M.G. y en segundo y tercer orden los jueces doctores y G.J.Y. y R.R.M., respectivamente.

El señor juez doctor L.M.G. dijo:

-I-

1) Que por auto de 21 de diciembre de 2010 la jueza federal de San 1

1. había resuelto, en cuanto aquí concierne “[…]

3. HACER LUGAR a la medida de prueba solicitada por la querella Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, disponiendo así LA EXTRACCIÓN DIRECTA, CON O SIN

   CONSENTIMIENTO, DE MÍNIMAS MUESTRAS DE SANGRE, SALIVA, PIEL,

   CABELLO U OTRAS MUESTRAS BIOLÓGICAS pertenecientes en forma indubitada a M.Y.F.N.H., las que resultan necesarias para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN con fines identificatorios ordenado en autos[fs. 5461/5462, 6113/6144]. La diligencia deberá efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de los nombrados, según la experiencia común y la opinión del experto a quien habrá de encomendarse la toma de muestras (Cfme. arts. 1, 18, 19, 28, 33 C.N., 218 bis CPPN). […]

5. CITAR a M. y F.N.H. para el día jueves 23 de diciembre de 2010 a las 09:00 horas a la sede del Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital General de A.C.G.D., a fin de hacer efectivo lo dispuesto en los puntos resolutivos III y IV, bajo apercibimiento en caso de ausencia injustificada de proceder de conformidad con lo estipulado por el art. 154, primer párrafo, in fine, del CPPN. En dicho marco, y previo a proceder a la debida identificación de las presuntas víctimas y preguntarles en forma separada, si en vista de las actuales circunstancias, han reconsiderado su postura en cuanto a la dación de muestras biológicas, invitándolas a aportarlas en forma libre, voluntaria e informada […]” (fs. 8336/8367, cuya copia se agregó a fs. 7/38 del incidente de apelación).

   En virtud de la apelación interpuesta por los apoderados de M.N.H. y F.N.H. (fs. 8431/8448), la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, por decisión de 17 de marzo de 2011

   dictada en la causa nº 5477 de su registro, resolvió: “CONFIRMAR los puntos dispositivos III y V de la resolución dictada el 21 de diciembre de 2010 en lo que decide y fuera motivo de agravios (confr. 86/116 del incidente de apelación).

   2) Contra esta decisión, lo abogados apoderados de M.N.H. y F.N.H. han interpuesto recurso de casación (fs. 125/161,

   del incidente de apelación), el cual fue concedido a fs. 163/164.

   Pretenden que se deje sin efecto la resolución recurrida, y por 2

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   carácter transitivo los puntos dispositivos III y V de la resolución de la jueza federal de fecha 21 de diciembre de 2010, por las razones que más adelante se considerarán.

   3) En la audiencia realizada (art. 465 bis C.P.P.N.) han tomado intervención –en ese orden- los doctores A.C., R.P. e I.P., en representación de M.N.H. y F.N.H. (en adelante “Los recurrentes”), el señor F. General R.O.P. y el señor fiscal J.A., la señora Estela Barnes de Carlotto, y los doctores A.I.,

   M.G., en su carácter de P. y apoderados de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo (en adelante “los representantes de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo”), la doctora A.R., apoderada de los querellantes Estela Gualdero y C.A.M., con el patrocinio del doctor P.L. (en adelante “los querellantes Gualdero-Miranda”) y la Defensora Oficial que asiste en esta instancia a I.F.K., N.N.T.C. y Aldo Rico, y de cuyas intervenciones se ha realizado registro de audio (art. 11 de la ley 26.374). No ha comparecido a la audiencia ningún abogado en representación de la imputada E.H. de Noble.

   Concluida la audiencia quedó el recurso en condiciones de ser resuelto.

   -II-

   La decisión impugnada no está comprendida entre las enumeradas en el art. 457 C.P.P.N.

   Los recurrentes sostienen que sin embargo aquélla debe considerarse una decisión de carácter definitivo -con cita de las sentencias de la Corte Suprema en los casos de Fallos: 313:1113; 318:2518; 326:3758 y 332:1835-, y que es impugnable por vía del recurso de casación; y que debe considerarse superior tribunal de la causa cuando se trata de garantizar el control de constitucionalidad del art. 31 C.N. en las mismas condiciones en que podría llevarlo a cabo la Corte.

   El recurso de casación satisface las condiciones de admisibilidad 3

   pues: a) una vez ejecutada de la medida dispuesta por la jueza federal ninguna sentencia podría reparar el agravio que se alega se causa a los recurrentes, que repelen la extracción de su cuerpo de fluidos y tejidos corporales tal como se ha reconocido, antes de ahora, en este mismo caso y en general se reconoce en la jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos: 313:1113, 326:3758, y más recientemente Fallos: 332:1835, “G.R. de P., E.E. y otros”, voto de los jueces L. y Z., consid. 3, y sus citas; voto de la jueza A., consid. III.30; voto de la jueza Highton de N., consid.3, voto del juez M., consid. 3) y en sentencias de esta Cámara (Sala II, cn° 5565

   N.H., M. y otro s/recurso de casación

   , rta: 23/11/2007, reg:

   10.959 y Sala I cn° 12.274, “M., Á.E. y M., A. s/recurso de casación”, rta: 08/11/2010, reg: 16.878); b) los recurrentes alegan que la decisión judicial que ordena se obtengan de M.N.H. y F.N.H., por vía compulsiva, muestras de sus tejidos o fluidos corporales,

   con el fin de investigación y comparación de sus patrones genéticos constituye una injerencia en la intimidad que afecta su dignidad, su integridad física y salud psíquica, y sacrifica sus planes de vida de un modo inconciliable con los arts. 19

   C.N., 5 CADH, 5 DUDH, 7 PIDCP, por lo que, en la medida en que prima facie se ha fundado la existencia de una cuestión federal se aplica la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos: 328:1108 (“Di Nunzio, B.H.”), que ha declarado que “siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de [la] Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48” (consid. 13).

   En la audiencia los representantes de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo señalaron que la medida ordenada a fs. 5461/5462 en febrero de 2010,

   conforme a las previsiones de la ley 26.549, era prácticamente idéntica a la que ahora se recurre. Y esa medida había quedado firme.

   Así, concluyó que aquélla orden que había quedado firme estuvo en condiciones de ser ejecutada, y no se ejecutó porque la jueza intentó obtener 4

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   muestras por medios alternativos, para lo cual dispuso la realización de allanamientos, con el fin de secuestrar objetos que pudieran tener células que permitieran obtener un perfil genético. No obstante que la medida anterior ya era ejecutable.

   En rigor, los representantes de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo oponen la existencia de preclusión. Sin embargo, la preclusión sólo opera cuando una disposición tomada por el juez y firme no es susceptible de ser modificada por el mismo magistrado; al contrario si se trata de medidas que se ordenan según la discreción del juez a cargo de la instrucción, estas pueden ser dejadas sin efecto incluso de oficio.

   De hecho, la decisión de la jueza federal de fs. 5292, 5461 y 6113/6144 implica que modificó su evaluación acerca de la necesidad de la medida de fs. 5461/5462, con arreglo a criterios de subsidiariedad, y que consideró suficientemente idóneo en ese momento recurrir a las vías alternativas que prevé el art. 218 bis párrafo cuarto C.P.P.N. De suerte tal, que sólo cuando se demostró que no era posible realizar la indagación genética a partir de las muestras obtenidas reexaminó la cuestión y dispuso la extracción de mínimas muestras de tejidos y fluidos corporales.

   No hay pues obstáculo a la impugnación de la decisión de fs. 86/116.

   -III-

   Los recurrentes han estructurado su crítica de la decisión de la cámara federal sobre la base de tres abordajes: 1) En la sentencia se dan por probados hechos que no son ciertos, pues M.N.H. y F.N.H. no son responsables de la dilación de este proceso; no hay ninguna evidencia seria de contaminación de prueba; 2) se les realizan imputaciones injustificadas sobre una supuesta contaminación de evidencias de la causa; 3)

   aunque el a quo llevase la razón...