Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 8 de Abril de 2021, expediente CAF 054410/2019/CA001
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2021 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
54410/2019 MAZZEI, M.A. c/ BANCO CENTRAL DE
LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS -
LEY 21526 - ART 42
Buenos Aires, 8 de abril de 2021.
VISTO
Y CONSIDERANDO:
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) Que, por resolución 251/19, dictada en el sumario 1490, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA) impuso a M.Á.M. una multa de $2.362.500, con base en lo dispuesto en el artículo 41, inciso 3º, de la ley 21.526 (fs. 531/566).
El sumario se instruyó por la imputación del cargo que tenía sustento en el informe 388/433/15 (fs. 244/255) y en los antecedentes documentales glosados a fs. 1/243, a saber: “Incumplimiento de las Normas Mínimas sobre Auditorías Externas para Casas y Agencias de Cambio”,en transgresión a las comunicaciones “A” 4133, CONAU 1-648, anexo III (puntos I-A.A.1, I-B.21, I-
B.28, I-B.33), y “A” 4608, CONAU 1-796, anexo IV (puntos 1, 3, 4.1 y 4.2 –
apartados a, c y d-).
Según los considerandos de la resolución, los hechos que configuraron el cargo se pusieron en evidencia con motivo de la evaluación llevada a cabo por la Gerencia de Control de Auditores del BCRA (en adelante, la Gerencia) sobre la labor desarrollada por el contador M.Á.M. en su carácter de auditor externo de Transcambio SA – Casa de Cambio, durante el ejercicio económico que se extiendió desde el 30/6/12 hasta el 30/6/13, ejecutándose las tareas de inspección entre el 5/3/14 y el 28/3/14.
Frente a las defensas que esgrimió el sumariado, se mantuvieron las siguientes observaciones que habían sido realizadas por la Gerencia:
1. Cumplimiento de las normas mínimas del BCRA:
1.1 Evaluación del control interno: Si bien se efectuaron tareas de revisión del control interno del ciclo personal, no quedó evidencia de que en los procedimientos relacionados con ladesvinculación del personal se hayaverificado que las liquidaciones finales se hubieran realizado considerando todos los conceptos previstos por la ley, y que la contabilización se hubiera practicado de manera correcta.
1.2 Procedimientos mínimos de auditoría:
1.2.1 Resultados: No quedó evidencia de la realización de los procedimientos destinados a verificar el resultado de los títulos públicos y privados, el que ascendió a $ miles 7.882 al 30/6/13.
1.2.2Prevención de Lavado de Activos:
Fecha de firma: 08/04/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
1.2.2.1 No quedó evidencia de la realización de procedimientos a efectos e evaluar el diseño de los perfiles de los clientes.
1.2.2.2 El auditor en sus papeles de trabajo (relevamiento de sistemas aplicativos) estableció realizar la verificación de los parámetros de las alertas implementadas por la entidad en el Sistema Detector de Operaciones Sensibles;
sin embargo, tal procedimiento no fue documentado, por lo que no quedó evidencia de identificación de los tipos de alertas existentes, como así tampoco de la razonabilidad de los parámetros definidos por la entidad.
1.2.2.3 Si bien el auditor señaló que efectuó la verificación de que los manuales de Prevención de Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo se encontraran actualizados, completos y aprobados de acuerdo con las modificaciones incorporadas y cumplimentando los requisitos establecidos en la resolución UIF 121/11 y en la comunicación BCRA “A” 5218 y sus modificatorias, no quedó evidencia de que se haya verificado que los manuales hubieran sido actualizados a los efectos de incorporar las resoluciones UIF emitidas durante 2012 y 2013.
1.2.3 Otros procedimientos:
1.2.3.1 No quedó evidencia de la realización de un análisis a efectos de evaluar el impacto que sobre el principio de empresa en marcha tuvieron las regulaciones en materia de cambios emitidos durante el ejercicio.
1.2.3.2 No quedó evidencia de los elementos tenidos en cuenta a efectos de concluir que la relación entre el volumen operado y el personal ocupado era razonable,
considerando que como resultado de la prueba se obtuvo una relación de 0,39 operaciones diarias por persona.
2. Informes del auditor: Informe especial sobre verificación de la información contenida en el Cuadro II – Empresas o Entidades Vinculadas a Casas o Agencias de Cambio: En el párrafo de alcance de la revisión no se incluyeron los procedimientos mínimos señalados en el punto 4.1 de las normas mínimas sobre auditorías externas de casas y agencias de cambio, destinadas a verificar la existencia de operaciones con casas y agencias de cambio y/o personas físicas y jurídicas del Fecha de firma: 08/04/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
54410/2019 MAZZEI, M.A. c/ BANCO CENTRAL DE
LA REPUBLICA ARGENTINA s/ENTIDADES FINANCIERAS -
LEY 21526 - ART 42
exterior que indiquen o puedan hacer presumir la existencia de vinculación directa o indirecta con la entidad. En consecuencia, la opinión del informe tampoco hizo mención a este aspecto solicitado por la normativa.
De modo preliminar, se rechazó la prueba ofrecida por el sumariado, así
como los plantos de nulidad del procedimiento, afectación del derecho de defensa y apartamiento de los principios del derecho penal. También se desechó la posibilidad de invocar válidamente el error excusable con respecto a las faltas atribuidas.
En cuanto a la imputación de la infracción, se sostuvo –en síntesis- que se habían evidenciado múltiples apartamientos en el debido cumplimiento de las disposiciones relativas a la auditoría externa, y que cabía atribuir responsabilidad al sumariado por no haber efectuado esos controles. En particular, se destacó que como auditor externo no podía eludir las altas responsabilidades inherentes a la función que desempeñó en el período infraccional analizado.
Por último, para la determinación de la sanción aplicada se tuvo en cuenta la clasificación de la infracción como de gravedad alta, la multa máxima aplicable al caso, y los factores de ponderación enumerados en el artículo 41, párrafo tercero, de la ley 21.526 y en la comunicación “A” 6167. En particular, se consideró la magnitud de la infracción (en función de la cantidad de cargos infraccionales, la relevancia de las normas incumplidas dentro del sistema, la extensión del período en que la infracción se había verificado, su impacto sobre la entidad y el sistema financiero), el beneficio generado para el infractor, y otros factores agravantes, tales como la existencia de antecedentes no computables como reincidencia.
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) Que, contra la citada resolución, M.Á.M. interpuso recurso directo ante esta Cámara (fs. 590/641).
En sustancia, planteó los siguientes agravios:
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El efecto devolutivo de la apelación directa resulta inconstitucional,
dado que ocasiona perjuicios insusceptibles de reparación ulterior.
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El trámite del sumario se demoró más allá de lo razonable y operó el plazo de prescripción previsto por el artículo 42 de la ley 21.526—modificado por el art. 2560 del CCCN—, dado que los hechos se relacionan con el ejercicio cerrado en junio de 2013 y la resolución 251/19 se dictó y notificó en agosto de 2019.
Fecha de firma: 08/04/2021
Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
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El procedimiento de inspección y el trámite del sumario resultaron irregulares porque el memorando de observaciones se recepcionó un año después de concluida la inspección y contuvo objeciones que no habían sido mencionadas durante su desarrollo. Además, resultó anómalo que se aplicara una sanción sin reparar en la falta de firmeza del acto administrativo de calificación de su labor como auditor como “inadecuada” (res. 1880 del Comité de Auditores Externos e Internos de la Gerencia de Control de Auditores, expte. 100.215/15); el cual se encuentra recurrido en sede administrativa. Por otra parte, la determinación definitiva de la sanción de multa demoró más allá de lo habitual y razonable (3
años), lo que, a su vez,condujo a que se aplicara el nuevo régimen disciplinario (comunicación BCRA “A” 6167), emitido en 2017, en franca violación al principio de ley penal más benigna, dado que –entre otras cuestiones– ésteprevé
un plan de facilidades de pago menos beneficioso que el que contenía la anterior comunicación “A” 3579.
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Todas las imputaciones que mantuvo la resolución 251/19 carecen de sustento, dado que corresponden a regímenes informativos derogados en el año 2017, o bien, porque se refieren a errores de interpretación o cuestiones de criterio del auditor. Ello determina la nulidad absoluta del acto sancionatorio por vicios en su causa y motivación, como así también su inconstitucionalidad, por haberse vulverado el principio de legalidad y su corolario, el de tipicidad (art. 18, CN).
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También se vulneró el principio constitucional del culpabilidad (art. 19,
CN), dado que no existió un factor de atribución para adjudicar la responsabilidad, sino que únicamente se lo sancionó por el cargo que ocupó, sin imputación de una conducta u omisión concreta en el ejercicio de sus funciones.
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La graduación de la sanción resultó arbitraria y desproporcionada, por lo que, a este respecto, la resolución 251/19 también ostenta vicios en su causa y motivación, así como un desvío en la finalidad, todo lo cual determina su nulidad absoluta. Además, el acto sancionatorio es inconstitucional en razón de sus efectos confiscatorios (art. 17, CN) y por su irrazonabilidad (art. 28, CN). En particular, es cuestionable que la multa haya resultado más elevada que la que se había proyectado en versiones preliminares de la resolución, siendo que, en última instancia, se desestimó casi un 30% de las observaciones que había formulado la...
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