El lugar de lo innombrable

Autor:Esteban M. Usabiaga
Páginas:127-203
Derecho y discurso penal juvenil
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CAPÍTULO II
EL LUGAR DE LO INNOMBRABLE
I. Operaciones reales
Aquí nos vamos a referir en especial a la situación de los
adolescentes que por su edad han quedado excluidos de la
aplicación de toda penalidad, sea cual fuere su delito, pero res-
pecto de los cuales en ciertas circunstancias aparece la alter-
nativa de aplicación de una medida de seguridad (ley 13.634,
art. 64; ley 22.278, art. 1).
Lo “innombrable” obedece a que, como podrá verse, en la
operatividad real del juicio de peligrosidad sobre el adolescen-
te no punible por no alcanzar la edad mínima prevista por la
ley, hay una mixtura de prejuicio de clase (compartido tam-
bién por las clases de las que mayormente se reclutan los jó-
venes captados por la Justicia penal), miedo, ansiedad y emo-
tividad vengativa que constituye una causalidad sociopolítica
muy fuerte y sostenida (al punto de preverse en la ley), pero
que no tiene un lugar propio en el sistema jurídico; es decir,
se encuentra en el orden legal, pero no es parte del orden ju-
rídico.
Aun así, no obstante, la norma del art. 64 de la ley 13.634
–a la que nos referiremos en particular- es ley vigente y no ha
sido objeto de declaración de inconstitucionalidad en forma
relevante, ya que las cámaras de apelaciones de la provincia
de Buenos Aires la han sostenido con diversos fundamentos y
el Tribunal de Casación recientemente no ha hecho lugar a la
petición 64, mientras que la Suprema Corte de Justicia no ha
debido abocarse a su tratamiento. Mientras ello permanezca
en ese estatus, habrá entonces supuestos (excepcionales) para
64 TCPBA, Sala I, causa. 52.327: “Niños y Adolescentes de los
Departamentos Judiciales de la Provincia de Buenos Aires s/Habeas
Corpus Colectivo”, 3/11/14.
Esteban M. Usabiaga
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los que deben establecerse unas condiciones de procedencia lo
más respetuosas posible de los principios fuertes del sistema
integral de protección de derechos de los niños, niñas y ado-
lescentes.
II. Contextos
La cuestión criminal se encuentra siempre vinculada con
los procesos políticos que se desarrollan bajo la supercie del
discurso, marcando la racionalidad de los enunciados que se
halla vigente. Tanto las pulsiones basadas sobre el otro como
hostis cuanto las que lo miran -aun si inmicus- desde un lugar
común a ambos, se han manifestado a través de la historia co-
nocida y, en general, mediante teorizaciones e ideas parecidas
-extremos aparte-.
En nuestro país puede observarse en lo punitivo primero
la adopción de las leyes españolas hasta que a partir de 1853
comienza el proceso de construcción de la República (Fuero
Juzgo, Fuero Real, las Partidas y la Nueva Recopilación).
Pero estos cuerpos normativos originados a partir del siglo
XII y aplicados aleatoria, arbitraria y desordenadamente en
el Río de la Plata (y en concurso con prácticas y bandos lo-
cales) a su vez cedieron paso a las nuevas codicaciones y
programas de cuño más liberal que se plasmaron en la obra
legislativa y académica de teJedor y obarri o, cuando la nue-
va racionalidad de la Generación del ‘80 importó los cánones
europeos del humanismo ilustrado sintetizados en la obra de
beCCaria.
Durante el período previo a la codicación, las leyes es-
pañolas, que recibieron originalmente al Derecho Romano,
en virtud de éste observaban normas para niños y jóvenes
que en general diferenciaban varios aspectos. En la Nueva
Recopilación se establecía como edad de responsabilidad ple-
na los dieciocho años, y existían disposiciones para menores
abandonados ya en la Ley IV de Carlos V (1533). Aquí debe
tenerse presente que, para los peninsulares y para buena
parte de las élites criollas, durante mucho tiempo los niños
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indígenas, como sus padres, no poseían estatuto de personas
iguales.
Años después, y merced a otras necesidades políticas de
estas élites, la criminología positivista de los italianos loM-
broso, ferri y Garófalo hacía mella en los discursos penales
y psiquiátricos de la intelectualidad argentina: Luis María
draGo, el joven José inGenieros y otros notables borraban “la
metafísica” y el derecho abstracto para encontrar el esquema
“cientíco” que permitiese aportar a la defensa social: policía
y medicina se asociaban para desplazar la competencia de los
juristas y fundar el discurso “normalizador” que permanece
en buena medida vigente hasta la actualidad en ciertos ámbi-
tos y situaciones.
Cabe decir que el positivismo criminológico, aun si clara-
mente pernicioso, en su vocación de individualizar, clasicar
y tratar el “ser” personal y social del delincuente en función
de la defensa social, admitió la inutilidad de las penas cortas
para jóvenes, delincuentes ocasionales y su reemplazo por me-
didas de tratamiento externo. Ello, sin duda, de la mano de
una modalidad “cientíca” que permitía denir y graduar la
peligrosidad del sujeto (su “temibilidad”, al decir de Garófa-
lo).
Pero esto debe situarse en el tiempo social. Hay una ra-
cionalidad, una episteme, un espíritu de época que domina y
atraviesa los pensamientos y discursos que se vuelven presen-
tes. Como ejemplo, Luis JiMéneZ de asúa, prominente teórico
del Derecho penal, integrante del Partido Socialista Español,
funcionario y catedrático que durante el franquismo debió
exiliarse en Argentina, elevaba de sus (ya muy pisoteadas)
cenizas el genio de César loMbroso 65, más allá de sus errores
de concepto, como creador de la Criminología -”…es decir, del
aspecto causal y por ende cientíco, del delito”- a la vez que en-
salzaba al sabio en freud. ¿Sería posible plantear esta puesta
a la par hoy?
65 JiMéneZ de asúa, Luis, Psicoanálisis Criminal, Losada, 5ta. ed., 1947.

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