Peligro, coerción y protección integral

• Autor: Esteban M. Usabiaga
• Páginas: 43-126

Derecho y discurso penal juvenil

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Primera Parte

La peligrosidad en la normativa, y en los dis-

cursos sociales. La gravedad del hecho y las

circunstancias del joven

CAPÍTULO I

PELIGRO, COERCIÓN Y PROTECCIÓN IN-

TEGRAL

I. Tutela al peligro: ideología y necesidad

Es aleccionador tener en cuenta lo dicho por los epistemó-

logos Humberto Maturana y Francisco Varela con referencia

a los seres vivos, a lo que denominaron su organización au-

topoiética: en ese sistema, lo importante del cambio es lo que

se conserva 11. Esto no resulta ajeno respecto de la cuestión

epistemológica de los cambios de paradigma a los que había

identicado Kuhn (The Structure of Scientic Revolutions) en

el desarrollo histórico de las epistemes cientícas. También en

nuestro tema, parece que lo conservado en el cambio es bas-

tante más de lo que surge a primera vista.

Lo que se ha conservado en el salto cualitativo que ha ope-

rado a partir de la incorporación legislativa de los criterios de

la Convención de los Derechos del Niño es en alguna medida

aquello que tiene un asiento muy profundo y sigue conectando

con prácticas y nociones sociológica y normativamente arrai-

11 Citados por ValGiusti, Flavia, “Nueva organización judicial y

puesta en funcionamiento del sistema de responsabilidad penal juvenil.

Articulación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”, en Temas Claves

de Protección y promoción de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en la

Provincia de Buenos Aires; Bs. As., Unicef/Instituto de Estudios Judiciales

(S.C.B.A.), 2010, p.197.

Esteban M. Usabiaga

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gadas: entre otros aspectos, la operatividad real de la noción

del peligro que implica el adolescente “desviado” y su funcio-

nalidad en conexión con el criterio de defensa social propio de

los ciclos históricos punitivistas; también ciertos enfoques “tu-

telares” del denominado “paradigma de la situación irregular”

como protección en función de su vulnerabilidad.

Ese paradigma tutelar originario presupone el criterio de la

peligrosidad y da por sentado que el niño es un tronco que sin

su tutor, habrá de crecer torcido. Sin embargo, ese desplaza-

miento de la metáfora parental no sólo ha fundado dicha idea

de ser-en-riesgo que genera segregación y estigma, sino que

ha vehiculizado en general una teleología de control e incluso,

con mejores fundamentos, las bases de un enfoque educativo.

Los andariveles por los que corren tutela, control social, edu-

cación y garantía a la persona tienen líneas divisorias muy

nas.

En efecto, asignar operatividad al concepto de peligrosidad

sólo como parte de una cosmovisión “peligrosista” es un error

de percepción. No obstante, sin duda es aquella peligrosidad

ontológica en tanto rectora de la respuesta penal donde arti-

cula el paradigma que choca con un Derecho penal, social y

psiquiátrico más acorde con los tiempos presentes.

Como lo recuerda GueMureMan (2011), Anthony Platt

(Platt, 2006) describió el proceso de los Salvadores del Niño

que se dio en Estados Unidos a nales del siglo XIX preci-

samente como “invención de la delincuencia”; decía: “Han

aparecido categorías humanas inéditas: el menor descarria-

do en peligro moral, el menor irregular en cuanto a conduc-

ta y carácter, el anormal, el menor delincuente. A cada una

de estas categorías han correspondido categorías jurídicas y

cientícas, la previsión y organización de los correspondientes

espacios institucionales, la puesta a punto de modelos de in-

tervención, etc.”.

En primer lugar, puede observarse en diversos anteceden-

tes europeos y americanos basados en la ideología de la co-

rrección por el trabajo, la internación y los espacios de silencio

para la conciencia, una idea de control por conducta mala in

Derecho y discurso penal juvenil

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se tanto como quia prohibita; es decir, por desviación social

tanto como post delicto. Con la creación de la jurisdicción es-

pecializada de menores en la Chicago de 1899 como estatuto

jurisdiccional del control de las poblaciones marginales juve-

niles de las áreas industrializadas y “zonas de transición”, la

intervención post delicto hace patente la necesidad de la inter-

vención institucional previa.

En la clásica obra de Platt, asimismo, se leen las palabras

de la asociación de scales del Estado de Chicago: “El Estado

tiene que intervenir y ejercer tutela sobre un niño hallado en

condiciones adversas, sociales o individuales, que lo conduci-

rían a la delincuencia. Para ello no debe esperar, como hasta

ahora, a tratarlo en cárceles, calabozos o reformatorios, des-

pués de haberse él convertido en delincuente por sus hábitos

y gustos, sino que debe obrar a las primeras indicaciones de la

propensión que pueda advertir en sus condiciones en abando-

no o delincuencia” 12.

Estas nociones resultan -matices especícos aparte- de to-

tal aplicación a la realidad de nuestro país y muchos otros en

América y Europa. La historia de la creación de una legisla-

ción penal y tutelar de menores (Ley “Agote”) en 1919, la im-

plementación de dispositivos primero extragubernamentales

y luego institucionalizados -como la creación de áreas admi-

nistrativas, de tribunales de menores en la década de 1930-, la

importación de los criterios criminológicos que constituyeron

su base; todo ello se encuentra en total similitud con la expe-

riencia relevada en los Estados Unidos del n de siglo XIX y

principios del siglo XX. Recuerda GueMureMan sobre nuestra

historia: “En esta etapa se instaló una lógica que no se aban-

donó jamás que fue la asimilación casi mecánica de ‘pobres-

desviados-delincuentes-peligrosos’. Este continuum fue el sus-

12 GiMéneZ-salinas i ColoMer, Esther; “Justicia de Menores y Ejecución

Penal”, en Prevención y Teoría de la Pena, Juan Bustos Ramírez, editor,

Editorial jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1995, p. 220.