Peligro, coerción y protección integral

Autor:Esteban M. Usabiaga
Páginas:43-126
Derecho y discurso penal juvenil
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Primera Parte
La peligrosidad en la normativa, y en los dis-
cursos sociales. La gravedad del hecho y las
circunstancias del joven
CAPÍTULO I
PELIGRO, COERCIÓN Y PROTECCIÓN IN-
TEGRAL
I. Tutela al peligro: ideología y necesidad
Es aleccionador tener en cuenta lo dicho por los epistemó-
logos Humberto Maturana y Francisco Varela con referencia
a los seres vivos, a lo que denominaron su organización au-
topoiética: en ese sistema, lo importante del cambio es lo que
se conserva 11. Esto no resulta ajeno respecto de la cuestión
epistemológica de los cambios de paradigma a los que había
identicado Kuhn (The Structure of Scientic Revolutions) en
el desarrollo histórico de las epistemes cientícas. También en
nuestro tema, parece que lo conservado en el cambio es bas-
tante más de lo que surge a primera vista.
Lo que se ha conservado en el salto cualitativo que ha ope-
rado a partir de la incorporación legislativa de los criterios de
la Convención de los Derechos del Niño es en alguna medida
aquello que tiene un asiento muy profundo y sigue conectando
con prácticas y nociones sociológica y normativamente arrai-
11 Citados por ValGiusti, Flavia, “Nueva organización judicial y
puesta en funcionamiento del sistema de responsabilidad penal juvenil.
Articulación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”, en Temas Claves
de Protección y promoción de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en la
Provincia de Buenos Aires; Bs. As., Unicef/Instituto de Estudios Judiciales
(S.C.B.A.), 2010, p.197.
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gadas: entre otros aspectos, la operatividad real de la noción
del peligro que implica el adolescente “desviado” y su funcio-
nalidad en conexión con el criterio de defensa social propio de
los ciclos históricos punitivistas; también ciertos enfoques “tu-
telares” del denominado “paradigma de la situación irregular”
como protección en función de su vulnerabilidad.
Ese paradigma tutelar originario presupone el criterio de la
peligrosidad y da por sentado que el niño es un tronco que sin
su tutor, habrá de crecer torcido. Sin embargo, ese desplaza-
miento de la metáfora parental no sólo ha fundado dicha idea
de ser-en-riesgo que genera segregación y estigma, sino que
ha vehiculizado en general una teleología de control e incluso,
con mejores fundamentos, las bases de un enfoque educativo.
Los andariveles por los que corren tutela, control social, edu-
cación y garantía a la persona tienen líneas divisorias muy
nas.
En efecto, asignar operatividad al concepto de peligrosidad
sólo como parte de una cosmovisión “peligrosista” es un error
de percepción. No obstante, sin duda es aquella peligrosidad
ontológica en tanto rectora de la respuesta penal donde arti-
cula el paradigma que choca con un Derecho penal, social y
psiquiátrico más acorde con los tiempos presentes.
Como lo recuerda GueMureMan (2011), Anthony Platt
(Platt, 2006) describió el proceso de los Salvadores del Niño
que se dio en Estados Unidos a nales del siglo XIX preci-
samente como “invención de la delincuencia”; decía: “Han
aparecido categorías humanas inéditas: el menor descarria-
do en peligro moral, el menor irregular en cuanto a conduc-
ta y carácter, el anormal, el menor delincuente. A cada una
de estas categorías han correspondido categorías jurídicas y
cientícas, la previsión y organización de los correspondientes
espacios institucionales, la puesta a punto de modelos de in-
tervención, etc.”.
En primer lugar, puede observarse en diversos anteceden-
tes europeos y americanos basados en la ideología de la co-
rrección por el trabajo, la internación y los espacios de silencio
para la conciencia, una idea de control por conducta mala in
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se tanto como quia prohibita; es decir, por desviación social
tanto como post delicto. Con la creación de la jurisdicción es-
pecializada de menores en la Chicago de 1899 como estatuto
jurisdiccional del control de las poblaciones marginales juve-
niles de las áreas industrializadas y “zonas de transición”, la
intervención post delicto hace patente la necesidad de la inter-
vención institucional previa.
En la clásica obra de Platt, asimismo, se leen las palabras
de la asociación de scales del Estado de Chicago: “El Estado
tiene que intervenir y ejercer tutela sobre un niño hallado en
condiciones adversas, sociales o individuales, que lo conduci-
rían a la delincuencia. Para ello no debe esperar, como hasta
ahora, a tratarlo en cárceles, calabozos o reformatorios, des-
pués de haberse él convertido en delincuente por sus hábitos
y gustos, sino que debe obrar a las primeras indicaciones de la
propensión que pueda advertir en sus condiciones en abando-
no o delincuencia” 12.
Estas nociones resultan -matices especícos aparte- de to-
tal aplicación a la realidad de nuestro país y muchos otros en
América y Europa. La historia de la creación de una legisla-
ción penal y tutelar de menores (Ley “Agote”) en 1919, la im-
plementación de dispositivos primero extragubernamentales
y luego institucionalizados -como la creación de áreas admi-
nistrativas, de tribunales de menores en la década de 1930-, la
importación de los criterios criminológicos que constituyeron
su base; todo ello se encuentra en total similitud con la expe-
riencia relevada en los Estados Unidos del n de siglo XIX y
principios del siglo XX. Recuerda GueMureMan sobre nuestra
historia: “En esta etapa se instaló una lógica que no se aban-
donó jamás que fue la asimilación casi mecánica de ‘pobres-
desviados-delincuentes-peligrosos’. Este continuum fue el sus-
12 GiMéneZ-salinas i ColoMer, Esther; “Justicia de Menores y Ejecución
Penal”, en Prevención y Teoría de la Pena, Juan Bustos Ramírez, editor,
Editorial jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1995, p. 220.

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