Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V, 6 de Marzo de 2017, expediente CNT 020407/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2017
• Emisor: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V Expte. Nº CNT 20407/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 79803 AUTOS: “LUDMER SEBASTIAN C/ CREDIT SUISSE FIRST BOSTON ARGENTINA TRADING S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” (JUZGADO Nº 70).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 6 días del mes de marzo de 2017 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda apelan los sujetos activos y pasivos de las distintas pretensiones sustanciales y, por sus honorarios, el perito contador y la traductora.

La ex-empleadora del actor se agravia por cuanto en la sentencia de origen se consideró la provisión de celular como de contenido remuneratorio. En el punto le asiste razón a la apelante por cuanto, como surge de la testimonial no contradicha, los celulares eran brindados a los trabajadores con la premisa de su utilización a los fines laborales.

Contrariamente a lo afirmado en la sentencia, entiendo que se ha demostrado la condición, que es relatada por la jefa de personal quien, conforme los dichos de Camp, era quien controlaba los extractos de las llamadas telefónicas. Frente a esta situación, era el actor quien debía acreditar la utilización habitual del teléfono profesional para fines particulares con relevancia suficiente para que, dada la posición encumbrada del mismo y las tareas realizadas, exceda el uso de gentileza como puede ser una llamada ocasional al hogar. Por el contrario, el tipo de vinculación y, como el mismo actor describe, el uso permanente del instrumento (al punto que durante el fin de semana lo usaba a los fines laborales dos o tres horas promedio conforme el relato de la demanda, lo que incluía llamadas internacionales). Por tal motivo, estimo que la sentencia de origen debe ser revocada en el punto estableciendo el carácter no salarial del uso de telefonía móvil en el caso presente.

En segundo lugar se agravia por cuanto la sentencia considera que el establecimiento no se encontraba regulado por CCT alguno y, en consecuencia, no estaba afectado por el tope que establece el artículo 245 RCT. No comparto la opinión del juez de grado. De conformidad a lo normado por el artículo 130/75:

Art. 2º.- Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores que desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en actividades civiles con fines de lucro o como administrativos en explotaciones industriales en general, o que tengan boca de expendio de los productos que elaboran, y en las agropecuarias, todos los que son representados por la Confederación General de Empleados de Comercio y sus filiales en todo el País.

Fecha de firma: 06/03/2017 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA 1 Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20464047#173124083#20170306094916066 Como puede advertirse, el establecimiento donde el actor prestaba servicios se dedicaba a actividades comerciales (intermediación en la venta de activos, derivados, títulos, divisas, etc.) que encuadran en la previsión genérica de la norma.

Vinculada a esta cuestión se encuentra lo que debe considerarse el quantum de la base indemnizatoria que, por razones de claridad expositiva, será tratado junto con el agravio del actor sobre la misma materia con relación a la falta de cálculo de bono.

En tercer lugar se agravia la demandada por la condena en términos del artículo 2 de la ley 25.323.

La estructura y función de la norma del artículo 2 de la ley 25.323 no deja lugar a dudas respecto de su naturaleza punitiva. En efecto, su función no es sustituir suma alguna (la función resarcitoria o indemnizatoria es la de reestablecer un equilibrio, algo viene en representación de algo) pues ni las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT se subsumen en la multa ni dejan de correr los intereses (supuesto de que compensara la mora) que la falta de pago de la indemnización produce. Si se pretendiera compensar un hipotético daño extraordinario por la falta de pago, entonces la intimación resultaría innecesaria pues la mora es automática (razón de estructura).

Si la estructura y función de la norma es punitiva (no restablece un equilibrio sino que agrede un patrimonio), tal como aquí se sostiene, la condición de posibilidad de la aplicación de la normativa viene dada por el principio constitucional nulla poena sine culpa. Esto es, sin un factor subjetivo de atribución. Justamente, la intimación pone de relieve no la objetividad del incumplimiento (que viene impuesta por el artículo 128 y 149 RCT) sino la contumacia, el desdén punible del empleador incumpliente.

En segundo lugar, la calificación jurídica de la obligación como de naturaleza punitiva, torna más relevante el requisito de tipicidad conforme la garantía constitucional nulla poena sine lege, es decir, sin que el hecho que ha de ser motivo de la reacción jurídica sea expresamente previsto por la norma.

A pesar de ser calificadas por la propia norma como indemnizaciones (esto es, sanciones que tienen una función eminentemente resarcitoria), puede advertirse que no es la finalidad de la sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central de la indemnización) sino la creación, junto a la obligación preexistente de una obligación nueva. El pago de la sanción del artículo 80 RCT no exime del cumplimiento de la obligación de entrega de la obligación de hacer originaria ni la del artículo 2 de la ley 25.323 sustituye las obligaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT.

Por el contrario, estas sanciones establecen una obligación adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito Fecha de firma: 06/03/2017 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20464047#173124083#20170306094916066 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO -

SALA V civil de la punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter constitucional relativas a la aplicación de las penas.

Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del artículo 2 de la ley 25.323 –de falta de pago de las obligaciones de dar sumas de dinero por parte del empleador– el contenido originario de la obligación y la compensación de la mora son objeto de las obligaciones originarias y de la aplicación de intereses, por lo que el daño producido está plenamente compensado. Lo que hace la multa es producir un desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de una situación considerada jurídicamente disvaliosa.

El primer párrafo del artículo 2 de la ley 25.323 establece:

Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.

De allí que el amtecedente de la sanción es: “…no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976)”. La norma no tiene como presupuesto el pago íntegro de la indemnización por antigüedad o preaviso sino el pago de las indemnizaciones mencionadas por los artículos 232, 233 y 245. Esto es que, sin perjuicio de que la indemnización por antigüedad resulte insuficiente por resultar inconstitucional, tal como lo plantea la sentencia, lo cierto es que el presupuesto normativo se cumple cuando se paga...