Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 14 de Septiembre de 2023, expediente FRO 004439/2020/TO01/4/CFC001
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3
Causa FRO 4439/2020/TO1/4/CFC1
Registro Nro. 994/2023
la ciudad de Buenos Aires, a los 14 días del mes de septiembre del año dos 2023, se reúnen los integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal,
doctores J.C.G., M.H.B. y D.A.P., bajo la presidencia de la primero de los nombrados, asistidos por el secretario de cámara,
para resolver en la causa FRO 4439/2020/TO1/4/CFC1 “
ORTEGA, A.A. s/recurso de casación”; con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor M.A.V. y del defensor particular, Dr. G.P.C..
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: G.,
P. y B..
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor J.C.G. dijo:
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El Tribunal Oral Federal de Rosario N° 3,
provincia de Santa Fe, con fecha 28/12/22, fundamentos dados a conocer el 6/2/23, en lo que aquí interesa,
resolvió: “
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ABSOLVER a A.A.O., DNI
10.980.741, cuyos demás datos personales constan Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA
precedentemente, respecto del delito de incitación pública a la violencia colectiva (art. 212 CP) en el caso del Dr.
E.M.F., por atipicidad; y en el caso del Dr. M.G., por la duda, principio consagrado en el art. 3º del CPPN…”.
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Contra dicha decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. F.R.S.,
interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo.
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En su remedio procesal, tras reseñar los antecedentes del caso, sostuvo que la resolución recurrida es arbitraria y carece de la debida fundamentación (art.
123 del CPPN), incurriendo en errónea interpretación de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del CPPN) en afectación al principio lógico de razón suficiente.
Así, señaló que la interpretación de los hechos y el encuadramiento legal del tipo penal realizado por los magistrados del a quo fue parcial, no llegando a fundamentar la falta de publicidad, de tipicidad y de dolo directo que adujeron para absolver a O..
Por ello, pasó a analizar los votos de los magistrados del a quo que absolvieron a O..
Comenzó por el voto del Dr. M. quien lideró el acuerdo y señaló que, a diferencia de lo entendido por el magistrado, la totalidad del video realizado por O. no Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA
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se limitó a insultos y críticas de tinte político -que se encuentran claramente dentro del derecho a la libertad de expresión del imputado- sino que tal como precisó al alegar, para la fiscalía existen conductas típicas.
Así pues, lo debía juzgarse era la “incitación” y que en el caso de quien incitó a sus camaradas a que “salgan de una vez y se dejen de boludear” contra un grupo de personas o instituciones es un Teniente Coronel retirado del Ejército Argentino.
Destacó que esta circunstancia personal del imputado no fue valorada por los sentenciantes teniendo en cuenta que la denuncia fue realizada por el propio Ejército Argentino. Este análisis era necesario a fin de valorar adecuadamente la existencia del dolo en el accionar del imputado.
En torno a la difusión y publicidad del video y a quienes se dirigía, se refirió a lo depuesto por los testigos de concepto que recibieron el video. A su respecto, el a quo entendió que de las prácticas periciales no surgía información del video, ni a qué
contactos fue enviado, ni la cantidad de veces que se reprodujo, desestimando los magistrados a la red social WhatsApp como capaz de viralizar contenidos, situación que se potenció, en su momento, con el contexto de pandemia.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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Opinó que es claro que los dichos de Ortega se dirigieron al presidente de la Nación y a su “Camaradas”
por lo que es contradictorio pensar que una persona queriéndose dirigir a sus amigos íntimos los llame “presidente de la nación”, “A.F. o “camaradas” siendo Teniente General del Ejército.
Siguió dando cuenta de los delitos de peligro abstracto que no requieren la producción de un determinado resultado, como lo alegó en el juicio, pero que de los fundamentos de la sentencia parecería entenderse que si se requiere un resultado y llegado el caso que el mismo tenga la aptitud para ser público.
Así, consideró que es indiscutible en el caso la existencia de publicidad dado el medio utilizado para la difusión del mensaje y que los delitos de peligro abstracto, en palabra de Roxin, son aquellos en los que se pena una conducta típicamente peligrosa por sí misma, sin la necesidad de la producción de un resultado de peligro en el caso concreto.
Se centró luego en el apartado “Ausencia de tipicidad objetiva” en donde el a quo señaló que no se podía fragmentar el discurso para evaluar la tipicidad del hecho por el que se acusó y que la mera utilización del verbo “incitar” no reúne per se las condiciones necesarias para provocar violencia colectiva.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
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Al respecto manifestó que al alegar se analizó el discurso completo y contextualizado para identificar la conducta típica separándola del ejercicio de la libertad de expresión y opinión.
Insistió con la interpretación desajustada sobre el tipo de delito tratado por el a quo, que impuso exigencias típicas que encuadran en otros tipos penales como la “instigación” del art. 209 del C.P.
Tampoco compartió el análisis relativo a la “Ausencia de tipicidad subjetiva” en cabeza de Ortega para lo que transcribió pasajes de la declaración del incuso que demostraban que estaba al tanto del proceso penal, que al momento de los hechos se encontraba motivado por la norma y que al declarar en la indagatoria como en sus palabras finales sólo intentó mejorar su situación procesal por lo que sus dichos no pueden tenerse en cuanta para fundamentar su absolución y argumentar que la fiscalía analizó parcialmente el discurso de ortega.
Respecto del voto del Dr. Gambacorta, quien resolvió
en base a la duda del art. 3 del CPPN, entendió que el mismo resulta inconsistente por apreciaciones propias y sesgadas del magistrado en orden a los alcances que tiene la aplicación WhatsApp y su comparación con otras redes sociales.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA
Consideró que la duda planteada por el sentenciante no aplica a los fundamentos esgrimidos que además carecen de la debida fundamentación ya que se eligió
arbitrariamente una red social sobre otra para analizar uno de los requisitos del tipo penal, que es la publicidad.
Luego se refirió al voto en disidencia del Dr.
Facciano que fue coincidente con la acusación planteada por el MPF con relación a la existencia del delito, el tipo penal y todos sus requisitos.
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En ocasión de los artículos 465 cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el defensor particular de A.A.O., quien por sus fundamentos refutó
los argumentos del recurrente y esgrimió que el art. 212
del CP violenta la libertad de expresión y el principio de legalidad (arts. 14 y 18 de la CN), encontrándose el discurso de su asistido amparado a su vez por la Convención Americana de DDHH. En definitiva, solicitó se rechace el recurso de casación fiscal.
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En la oportunidad que prescribe el artículo 468
del código de forma, la defensa particular del imputado presentó breves notas.
Superada esta etapa procesal, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
Fecha de firma: 14/09/2023
Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado por: L.D.P.R., SECRETARIA DE CAMARA
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Causa FRO 4439/2020/TO1/4/CFC1
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El recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas definitivas previstas en el art. 457 del C.P.P.N., la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla -art. 458 del C.P.P.N.-, los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art.
463 del citado código ritual.
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Zanjada la admisibilidad del recurso de casación,
y previo a dar respuesta al remedio procesal, cabe recordar sucintamente los antecedentes de la presente causa y los fundamentos de la absolución conforme surge de la sentencia venida en recurso y del Sistema de Gestión Judicial Lex 100, pues de la lectura de los mismos se desprenderá claramente el fundamento de la solución que propondré al caso de autos.
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De esta manera, la presente causa tuvo su origen como consecuencia de la denuncia efectuada por el Director General de Asuntos Jurídicos del Ejército Argentino,
W.H.F., quien en su oportunidad expuso que desde fecha 1 de abril de 2020 circuló a través de la aplicación WhatsApp un video que había realizado A.A.O. -oficial retirado del Ejército Argentino desde el 31/10/2002- que se viralizó tanto dentro como fuera del ámbito del Ejército. Al efecto...
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