Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA PENAL, 21 de Agosto de 2018, expediente FRO 074029094/2008/18/CA005

• Fecha de Resolución: 21 de Agosto de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA PENAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A FRO 74029094/2008/18/CA5 Rosario, 21 de agosto de 2018.

Visto, en acuerdo de la Sala “A” el expediente Nº FRO 74029094/2008/18/CA5, caratulado “B., G.D.; G., A.Á. s/ Ley 24.769 (Ppal. HA C.)” (proveniente del Juzgado Federal Nro. 2 de la ciudad de San Nicolás), El Dr. F.L.B. dijo:

1. - Vinieron los autos en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Defensora Pública Oficial Coadyuvante, Dra. S.C., asistiendo a G.B. y a A.G. (fs. 3042/3048 y 3049/3056), contra la resolución obrante a fs. 3015/3024 de fecha 2 de setiembre de 2016, mediante la cual se dispuso -en lo que ha sido materia de recurso- dictar auto de procesamiento a los nombrados, como presuntos partícipes necesarios del delito previsto por el art. 2º, inc. a) de la ley 24.769, en la modalidad de evasión agravada, en orden a la presunta comisión del delito de evasión del impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal del año 2005, por la suma de $5.509.587,35.-, mantener su estado de libertad y trabarles embargo por la suma de $200.000.-.

2. - La recurrente señaló, al interponer los recursos, que la sentencia resulta arbitraria atento a la ausencia de descripción de los actos que configurarían la participación de sus asistidos, respecto del impuesto y período fiscal, y que no se detalló ni mencionó en qué

   consistieron las acciones que se le reprochan penalmente.

   Expresó que en el auto que recurre no se había descripto cuál fue el contenido material o actuar físico con que sus asistidos habrían favorecido la actividad del autor, y que el partícipe, para ser calificado como tal, debe conocer los elementos objetivos y subjetivos del tipo que realiza el Fecha de firma: 21/08/2018 Alta en sistema: 23/08/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: R.F.A., SECRETARIO DE CAMARA #30098975#212719599#20180821200315421 autor, y además debe conocer que el acto que realiza constituye una colaboración y su voluntad de colaborar con el actuar del autor, lo que no fue enunciado por el Juez. Adujo también que el a quo ha violado el principio de congruencia toda vez que al momento de recepcionarles declaraciones indagatorias a sus asistidos se les imputó haber prestado una colaboración necesaria a una persona física, Sr. C., con respecto a la evasión de un tercero, la sociedad comercial H.C., y a la hora de resolver los procesó por haber colaborado en calidad de partícipes necesarios de la referida sociedad.

   Alegó que el auto de procesamiento ha violado el principio de legalidad al haberse procesado a sus defendidos en base a presunciones, las que pueden ser válidas para derecho tributario pero que no se pueden transpolar sin más al derecho penal. Por último, se agravió por considerar que en el procesamiento se realizó una imputación objetiva de la responsabilidad penal de G., por el sólo hecho de haberse desempeñado al momento de la comisión del hecho como socio gerente de la empresa C. y C. del N. SRL. Por último impugnó

   el embargo dispuesto por el Juez por falta de fundamentación y efectuó planteo de cuestión federal.

3. - Elevados los autos, se dispuso la intervención de esta Sala “A” y se realizó la audiencia prevista por el artículo 454 del CPPN.

   En dicha oportunidad, presentaron sendos escritos: la parte querellante AFIP-DGI, y la Fiscalía General quienes, por las razones que expusieron abogaron por la confirmación del auto recurrido. Por su parte la Defensora Pública Oficial, Dra. R.G. se remitió a los motivos expuestos en el escrito de apelación y agregó que debe analizarse la situación de sus defendidos a la luz de la Fecha de firma: 21/08/2018 Alta en sistema: 23/08/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: R.F.A., SECRETARIO DE CAMARA #30098975#212719599#20180821200315421 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A FRO 74029094/2008/18/CA5 vigencia de la ley 27.430, que derogó la ley 24.769, por resultar ser ley penal más benigna (conf. artículo 2 del CP).

   Habiendo pasado el Tribunal a deliberar, quedaron los autos en condiciones de resolver.

   Y considerando que:

1. - Preliminarmente corresponde advertir que luego de la derogación de la ley 24.769, a través del dictado de la ley 27.430, en el artículo 279, artículo 2º, inciso a) de la citada nueva normativa se prevé que en el caso de evasión agravada “La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años de prisión cuando en el caso del artículo 1° se comprobare cualquiera de los siguientes supuestos: a): El monto evadido superare la suma de quince millones de pesos ($ 15.000.000)”, sin perjuicio de ello, en idénticas situaciones he sostenido que no corresponde la aplicación del artículo 2 del Código Penal, ante la modificación de la condición objetiva de punibilidad de la Ley Penal Tributaria (vgr. modificación por ley 26.735 (Cfr.

   Ac. 94/06, 233/12, 240/12, 147/13, 211/12, entre tantos otros, todos casos similares al presente).

   1.1.- Recientemente la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en autos “G., C.A. s/ recurso de casación”, fallo del 27 de junio de 2018, -por mayoría- consideró que no corresponde aplicar la ley 27.430 retroactivamente a un caso semejante al nuestro, debiendo estarse a lo dispuesto por la ley vigente al momento del hecho.

   Allí, el Dr. Mahiques, cuyo voto fue acompañado por el Dr. R. dijo: “…entiendo que la elevación del monto para el tipo de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, operada por la ley 27.430, no puede dar lugar a su aplicación retroactiva en función del principio de Fecha de firma: 21/08/2018 Alta en sistema: 23/08/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.S.G., JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE Firmado(ante mi) por: R.F.A., SECRETARIO DE CAMARA #30098975#212719599#20180821200315421 benignidad invocado. Es que a diferencia de la ley 24.769 y sus posteriores modificaciones, la actual ley que regula el régimen penal tributario ha puesto expresamente de manifiesto que la elevación de los umbrales cuantitativos a superar no se relaciona con un menor reproche penal de los delitos establecidos en la norma en cuestión sino con cuestiones de política económica.

   La ley 24.769 ha sido recientemente derogada por imperio de la ley 27.430, del pasado 29 de diciembre de 2017 (fecha de su publicación en el Boletín Oficial). Si bien esta norma reproduce en términos generales el delito de apropiación indebida de los aportes retenidos a la seguridad social, introdujo diversas modificaciones, entre las que se encuentra la nueva elevación de los montos necesarios para su configuración.

   Para determinar el quantum del monto a elevar en esta última reforma se tuvieron en cuenta los cambios económicos acaecidos en nuestro país desde el año 2011 por la depreciación de la moneda y el proceso inflacionario. Ello surge expresamente del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, del proyecto de ley que luego se convirtió en la 24.730, en donde se afirma “En lo respectivo a la conducta punible, dado el tiempo transcurrido desde la última modificación en 2011...