Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 30 de Mayo de 2017, expediente FMZ 033347/2015/1/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 33347/2015/1/CA1 Mendoza, 30 de Mayo de 2017.

AUTOS Y VISTOS: Los presentes N° FMZ

33347/2015/1/CA1, caratulados: “DONAIRE CHIRA, Y.

por TENENCIA SIMPLE”, venidos del Juzgado Federal N°3 de Mendoza a

esta Sala “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor

Público Oficial Ad Hoc, en representación de C., contra

la resolución de fs. sub 01/02 vta., por la cual se resuelve: “1º) ORDENAR el

PROCESAMIENTO sin PRISION PREVENTIVA de YAMILA

MAGALI DONAIRE, CHIRA ap. mat., argentina, nacida en Mendoza en

fecha 24.07.95, con D.N.I. Nro. 39.083.098, hija de H. y de S., por

considerarla “prima facie” autora penalmente responsable de infracción al art.

5 inc. e), 2º supuesto, y agravado por el art. 11 inc. e) ambos de la Ley 23.737,

en grado de tentativa (art. 42 C.P.) (art. 306 C.P.P.). 2º) TRABAR

EMBARGO por la suma de DIEZ MIL PESOS ($ 10.000,00). Para el caso

de no poseer o de no ofrecer bienes, se dispone su INHIBICIÓN GENERAL

DE BIENES. A tal fin, deberá la imputada, en el plazo de tres días hábiles

desde la notificación de la presente resolución a su Defensa, depositar el

monto del embargo ordenado acompañando la correspondiente boleta al

Tribunal, u ofrecer bienes para cumplir con el mismo, bajo apercibimiento de

comunicar su inhibición general de bienes (arts. 518 y 521 C.P.P.N.). 3º)

COMUNICAR lo aquí resuelto respecto de la arriba nombrada al Registro

Nacional de Reincidencia (Ley 22.117)…”.

Y CONSIDERANDO:

I. Que, el Sr. Defensor Ad Hoc interpone recurso de

apelación contra la resolución de fs. sub 01/02 vta., en cuanto ordenó el

procesamiento de Y. M. D. por considerarla “prima facie”

autora penalmente responsable de infracción al art. 5 inc. e), 2° supuesto, y

agravado por el art. 11° inc. e) ambos de la Ley 23737, en grado de tentativa.

El remedio procesal intentado tiene por finalidad que

se revoque la referida resolución y, en consecuencia, se modifique la

calificación legal atribuida a la imputada por la de tenencia para consumo

Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 14/06/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #29374356#179666477#20170524105757162 personal (art. 14 segunda parte de la Ley 23737), dictando el sobreseimiento

de la misma en los términos del art. 336 inc. 3°.

II. Que, elevado el expediente a la Alzada, se presenta

a fs. 10 vta. la Defensa Pública de Y.. Oportunidad en la

que remite a los argumentos oportunamente formulados, a los fines de evitar

inoficiosas reiteraciones, solicitando se haga lugar a su planteo.

A sub 11 y vta. el Sr. Fiscal General ante esta Cámara

informa por escrito el remedio procesal intentando. Expresa que la solución

jurídica para el caso se encuentra en la atipicidad de la conducta (art. 336, inc.

3. , del C.P.P.N.).

   Ello, en cuanto opina –con independencia de si la

   causante es consumidora o no de marihuana que la conducta endilgada es

   atípica, ya que la única finalidad del suministro gratuito de estupefacientes era

   el consumo personal de la persona que se disponía a visitar.

   Al respecto, sostiene que no hay suministro gratuito

   punible cuando el hecho principal del que participa –el consumo personal es

   atípico.

   Además, entiende que la falta de tipicidad en el caso

   concreto surge de la directa aplicación del principio de lesividad ya que, la

   tenencia de estupefacientes, no vulnera en el caso el bien jurídico protegido.

   VOTO DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA, DR. JUAN ANTONIO

   GONZALEZ MACIAS.

   I. Que, entrando a resolver la cuestión sometida a

   debate, entiendo que, sin perjuicio del criterio sostenido en casos análogos, a

   partir de un nuevo análisis de la cuestión planteada y a la luz de los principios

   rectores del Código de Rito, corresponde hacer lugar al sobreseimiento

   solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, como titular de la

   acción pública.

   A fs. sub 11 vta., el Dr. Dante Vega, F. General

   ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, solicita expresamente el

   sobreseimiento del imputado Y., toda vez que

   Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 14/06/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #29374356#179666477#20170524105757162 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 33347/2015/1/CA1 considera que la conducta propiciada (art. 5º inc. e), segundo supuesto

   atenuado por el último párrafo, agravado por el art. 11 inc. e), ambos de la Ley

   23737, en grado de tentativa), es atípica.

   En razón de ello, considero que debe dictarse el

   sobreseimiento del mismo, en tanto el Sr. Fiscal titular de la acción penal, en

   virtud de lo dispuesto por los arts. 65 y ccs del C.P.P.N. y artículo 1° y ccs. de

   la ley 24.946 al solicitar el sobreseimiento está renunciando al ejercicio de la

   acción penal, circunstancia que obliga a esta Cámara Federal a fallar en forma

   concordante con lo solicitado por ese Ministerio.

   Sabido es que con la reforma operada en el año 1994

   nuestra Constitución Nacional se ha inclinado decididamente por el sistema

   penal acusatorio al reconocer en el Ministerio Público “un órgano

   independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por

   función promover la actuación de la justicia...” (art. 120 C.N.) sistema que, no

   es ocioso recordarlo, se caracteriza por situar al tribunal en un lugar imparcial

   frente al acusador y al acusado (cfr. J. E. V. R., “Derecho

   Procesal Penal”, Tomo I, Ed. R., 1995, pág. 190) desde donde

   debe pronunciarse en nombre del Estado acerca del conflicto o disputa

   suscitada entre ellos, según las reglas previamente establecidas (cfr. Julio B. J.

   Maier, “Derecho Procesal Penal”, Tomo II – Sujetos Procesales, Ed. Editores

   del Puerto, 1ra. edición, 2003, pág. 477).

   Situado el Tribunal como un árbitro entre dos partes,

   acusador y acusado, que se enfrentan en pos de su interés, fácil es advertir los

   límites de su actuación.

   Como lo señala A. M. Binder, las atribuciones

   del juez no pueden ir más allá de las requeridas para cumplir con la misión que

   le asigna la Constitución, es decir, con su tarea de juzgar, de forma tal que un

   código de procedimientos será inconstitucional toda vez que le otorgue a los

   jueces funciones que son esencialmente incompatibles con esa misión (cfr.

   Introducción al derecho procesal penal

   , 1ra. edición, 1993, Ed. AdHoc,

   pág. 295).

   Mientras que la tarea del Juez es decidir el conflicto,

   compete al Ministerio Público Fiscal presentarlo y excitar la actividad del

   órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción penal –salvedad hecha

   Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 14/06/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #29374356#179666477#20170524105757162 en los delitos de acción privada– haciendo valer la pretensión penal para

   que los jueces la satisfagan en los casos concretos sometidos a su

   conocimiento (cfr. J. Claria Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo

   II, Ed. R., 1998, pág. 22), actividad que se traduce en la

   formulación de requerimientos a lo largo del proceso, desde su inicio

   hasta la culminación, haciendo efectiva la máxima “ne procedat iudex ex

   officio”.

   Se sigue de ello que sin el acusador y la imputación

   que dirige a otra persona –acusado– no existe un conflicto a resolver –‘nemo

   iudex sine actore’– ni, por tanto, puede existir un proceso. En consecuencia, el

   órgano jurisdiccional tendrá como límites de su decisión el caso y las

   circunstancias planteadas por el acusador (cfr. J. J. Maier, “Derecho

   Procesal Penal”, Tomo I – Fundamentos, Ed. Editores del Puerto, 2da. edición,

   1996, pág. 445).

   En este orden de ideas se ha expedido el Tribunal Oral

   en lo Criminal Nro. 23 de la Capital Federal, manifestando lo siguiente “Es

   inconstitucional el art. 348, segundo párrafo Cód. Procesal Penal, en cuanto

   establece la consulta a la Cámara de Apelaciones cuando el juez de

   instrucción no estuviere de acuerdo con el pedido de sobreseimiento

   efectuado por el fiscal, ya que en el art. 116 de la Constitución Nacional sólo

   se le asigna al Poder Judicial la facultad de conocer y decidir un litigio,

   ante el requerimiento o impulso por parte de un agente externo a él y que,

   en consecuencia, le veda requerir o ejercer funciones de impulso y

   mantenimiento de la acción de oficio, sin que exista un actor que lleve

   adelante ese impulso y sostenimiento de la acción –expresado en los

   aforismos ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’–,

   necesario para que exista una contienda susceptible de excitar o habilitar la

   jurisdicción” (17/05/2002, in re “L., V. R.”, doctrina del fallo

   publicada en LA LEY, 2002D, 839 – Sup. Penal 2002 (julio), 3 y en La Ley

   Online).

   En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte

   Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes fallos: C.: 320:1891;

   Fecha de firma: 30/05/2017 Alta en sistema: 14/06/2017 Firmado por: C.A.P., Firmado por: R.J.N., Firmado por: J.A.G.M., Juez de Cámara Firmado por: H.F.C., Juez de Camara Subrogante Firmado(ante mi) por: R.H.M., Secretario de Cámara #29374356#179666477#20170524105757162 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 33347/2015/1/CA1 Mostaccio: 327:120 –remite a C., ver disidencia–; L.: 327:1621;

   T.: 325:2019; G.: 317:2043; C.: 318:1234; Q.:

   327:5863; D.: 329:2596.

   En su virtud, propicio revocar la resolución de fs. sub

   01/02 vta. y dictar el sobreseimiento a favor de Yamila Magali Donaire

   Chira (art. 336 inc. 3 C.P.P.N.), dejándose debida constancia que la

   formación de la presente causa en nada afecta el buen nombre y honor del que

   gozaba con anterioridad.

   Tal es mi voto.

   VOTO DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE, DOCTOR

   H. CORTES.

   ...