Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 15 de Julio de 2010, expediente 30.022/2008

• Fecha de Resolución: 15 de Julio de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario SENTENCIA N° 94.816 CAUSA N° 30.022/2008 SALA IV

L.S.M.L. C/ AMERICAN EXPRESS

ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO

JUZGADO N°18

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 DE

JULIO DE 2010, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alzan la parte actora, la perito contadora y las codemandadas American Express Argentina S.A. y USO OFICIAL

Brainsan & Dan S.A. en los términos de sus respectivas presentaciones de fs.

416/419, 421, 426/432 y 434/437.

La parte actora apela porque no se consideran acreditados los pagos “en negro” invocados en la demanda a pesar de que – dice – las declaraciones testimoniales de Eaton, T. y L. dan cuenta de ellos, sin perjuicio de que a la misma conclusión se llega por vía de aplicar la presunción del artículo 55 LCT, que considera operativa en el caso en virtud de las razones que expone.

También se queja de que se desestime la sanción reclamada con fundamento en el artículo 132 bis LCT, que considera viable porque las demandadas no acreditaron debidamente el ingreso de sus aportes a los organismos correspondientes y porque surge del informe del sindicato respectivo que el último aporte ingresado correspondió a marzo de 2008. Se agravia, además,

porque se desestima el reclamo por daño moral, pese a que – manifiesta – la pretensión es viable por haber la demandada interrumpido antes de tiempo el servicio de la obra social, lo que considera acreditado con el informe brindado por OSDE. Finalmente, apela porque se desestiman las indemnizaciones de la ley 24013 por considerarse que el vínculo se extinguió antes de la recepción de la intimación cursada en los términos del artículo 11 de dicha ley, cuando –

argumenta – dicha intimación ya había sido formalizada cuando la demandada remitió su comunicación extintiva; subsidiariamente, solicita la admisión de la indemnización del artículo 1º de la ley 25323, que – contrariamente a lo 1

E.. N° 30.022/2008

expresado por el sentenciante – dice haber reclamado en subsidio a fs. 18 y a fs.

23, pto. c).

American Express Argentina S.A. apela porque: a) se considera que el despido fue comunicado por la carta documento enviada por la demandada el 11/07/08, cuando – afirma – corresponde entender que quedó perfeccionado ese mismo día, cuando la empresa comunicó a su personal la conclusión del vínculo;

b) se reconoce a la actora un salario superior al registrado por la empleadora; c)

se admite el reclamo por horas extras, pese a que en la demanda se indica que el tiempo trabajado en exceso de la jornada laboral le fue pagado; d) se incluye como parte del salario la incidencia mensual de las horas extras, a pesar de que esto no ha sido reclamado en la demanda; e) se hace lugar a la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 a pesar de que la intimación que condiciona su viabilidad fue cursada extemporáneamente; f) se incluyen en la condena intereses punitorios para el caso de incumplimiento del fallo, a pesar de que esto tampoco ha sido solicitado en la demanda; g) se la condena a entregar el certificado de trabajo y a pagar la multa del artículo 45 de la ley 25345, a pesar de que dichas obligaciones sólo corresponden a la empleadora; h) se la condena solidariamente con sustento en el artículo 30 LCT pese a que se ha probado que la empleadora era una entidad autónoma con objeto social ajeno a su actividad y que tenía otros clientes; i) entiende que las costas han sido incorrectamente impuestas y j) considera que los honorarios regulados a la representación letrada de la actora y a los peritos intervinientes son elevados.

Por su parte, Brainsan & Dan S.A. apela, en lo central, porque no se admite la aplicación en el caso del artículo 247 LCT a pesar de que – dice – se han acreditado las condiciones fácticas que lo tornan operativo. También critica el salario reconocido a la actora (dice que debe considerarse el registrado en el libro del artículo 52 LCT), así como la falta de consideración del tope que rige en autos para el cálculo de la indemnización del artículo 245 LCT. Considera,

además, que el monto de condena no sólo es incorrecto por incluir la indemnización del artículo 245 LCT en lugar de la del artículo 247 de la misma ley y por estar calculada sobre la base de un salario mayor al que considera pertinente, sino también porque admite la procedencia de las horas extras (dice que fueron pagadas y que, en todo caso, de la demanda surge que el reclamo sólo abarca los últimos 24 meses del contrato), así como la indemnización del artículo 2

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 2º de la ley 25323 (considera que es improcedente por haber sido extemporánea la intimación de la actora). Finalmente, luego de apelar la imposición de la sanción por temeridad y malicia, cuestiona el modo como las costas han sido distribuidas, así como la totalidad de los honorarios regulados, que considera excesivos.

II) En primer lugar corresponde determinar cuándo se extinguió el contrato de trabajo, ya que esta circunstancia proyecta sus efectos sobre algunos rubros reclamados en autos.

Considero que lo invocado por la propia actora en la demanda en cuanto a que el despido fue comunicado verbalmente por la empleadora el 11 de julio de 2008 por la mañana (ver fs. 10, último párrafo, y 10 vta., segundo párrafo) ha quedado acreditado con las declaraciones de las testigos Eaton (fs. 235/236) y L. (fs. 244/245), que concordantemente se refieren a la reunión que en esa USO OFICIAL

oportunidad tuvo el gerente de ventas con todos los empleados que se hallaban presentes (la actora, entre ellos), en la que aquél comunicó a éstos que la empresa cerraba por haber concluido el contrato que la vinculaba con American Express Argentina S.A., lo que no puede ser interpretado sino como un despido verbal, sin que el hecho de que la empleadora haya cursado en forma simultánea notificaciones formales para comunicar las desvinculaciones modifique esta conclusión. Sobre este aspecto es preciso señalar que, si bien la parte actora en sus primeros telegramas se refiere al despido verbal como “presunto despido”

(ver transcripciones de fs. 10 vta./11), aquel despido verbal nada tuvo de presunto si se considera que – como se expone en la demanda - la comunicación en cuestión tuvo lugar luego de que un abogado de la empresa hizo saber al gerente de ventas que se había rescindido el contrato que vinculaba a las demandadas y que se había tomado la determinación de cerrar el call center y,

esto es determinante de la conclusión expuesta, además solicitó que ello fuese comunicado a todos los empleados, indicando “(…) que por favor se retirasen inmediatamente de la sede de la empresa”, instrucciones que, según la misma demanda, el gerente general comunicó a todo el personal (ver fs. 10, último párrafo).

La conclusión no podría ser otra si se tiene en cuenta que, siempre según la versión del inicio, luego de esa reunión en la oficina se...