Protección jurídica del software

• Autor: Luis Moisset de Espanés - María del Pilar Hiruela de Fernández
• Páginas: 45-62

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

Por Luis Moisset de Espanés

y María del Pilar Hiruela de Fernández

SUMARIO: 1) Protección jurídica del software. 2) Distin-

tos medios de protección del software en general: 2.1) Dere-

cho de Patentes; 2.2) Derechos de Autor; 2.3) El secreto

industrial; 2.4) Diseños y Modelos; 2.5) Marca o nombre;

2.6) Derecho especial. 3) Protección jurídica del software en

la Argentina. 3.1) Protección genérica; 3.2) Consagración

legal expresa, aunque deficiente; 3.3.) Perfeccionamiento

de la protección legal. 4) ¿Patentabilidad del software en la

Argentina? 5) Conclusiones.

1. Protección jurídica del software

Desde los albores de la informática se ha planteado a los operadores

del derecho el dilema de otorgar una protección jurídica adecuada a este

nuevo avance de la ciencia.

En un primer momento, los regímenes legales centraron su mayor

interés en lo que se dio en denominar “hardware”, esto es en el compo-

nente material de la computación, el ordenador1.

1 Según el Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., 1992, la cuarta acep-

ción del vocablo “ordenador” es “máquina electrónica dotada de una memo-

ria de gran capacidad y de métodos de tratamiento de la información, capaz

de resolver problemas aritméticos y lógicos gracias a la utilización automá-

tica de programas registrados en ella”.

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En esa época, el “software”2 era considerado sólo como un compo-

nente más de la máquina, como un programa que —inserto como una

parte más del ordenador— controlaba la máquina y le indicaba las ta-

reas que debía realizar3.

Es decir, mientras la industria del hardware estuvo ligada con la

del software, no se previó la necesidad de proveer a este último de una

protección jurídica especial. El ordenador era el bien jurídico que mere-

cía una tutela legal y su programa estaba protegido por el régimen

legal de aquél.

Sobre el punto, no hubo mayores inconvenientes para el jurista.

Ello así por cuanto el hardware pudo insertarse fácilmente en las

categorías jurídicas existentes, siendo clasificable como “cosa mueble”

y su tutela se instrumentó a través de la patentabilidad.

Sin embargo, desde la década del 60, y en virtud de la espectacular

baja del costo de los componentes materiales de los sistemas informáti-

cos, registrada a partir de la tercera generación de computadoras gra-

cias a los procesos de miniaturización, el elemento intelectual de esta

industria (“el software”) comenzó a ocupar el primer plano de la esce-

na4.

2 Utilizamos el vocablo inglés por la difusión que el mismo ha obtenido a

nivel mundial. En el derecho francés los programas de computación son deno-

minados “logiciel”. En la lengua española, la acepción 12ª de la voz programa

nos dice: “(Inf.) conjunto de instrucciones que permite a una computadora

realizar determinadas operaciones”.

3 Conf. Fréderique Toubol, El software: análisis jurídico, trad. al castellano de

Luis Moisset de Espanés, Zavalía, Buenos Aires, 1990, pág. 11.

4 Aún cuando ésta es la circunstancia que suele marcarse como el factor

principal generador de la preocupación por dotar al software de una protec-

ción jurídica especial, se han señalado otras causas entre las cuales pueden

mencionarse: a) El esfuerzo creativo y de inversión de tiempo y de dinero mu-

chas veces muy elevadas (se estima que el software representa el 70% de los

gastos consagrados a sistemas informáticos y sólo el 30% corresponde al

hardware) que representan los programas de computación; b) La separabili-

dad del software respecto del hardware. Ya que los contratos informáticos

relativos a los equipos se han disociado de los acuerdos sobre la producción y

la comercialización del software; c) La posibilidad de que los programas sean

utilizados en diferentes máquinas y sean explotados y difundidos ilimitada-

mente; d) La vulnerabilidad de los programas ya que resulta sumamente

fácil copiarlos a bajo costo, y e) Los intereses económicos de diversos países en

juego, principalmente entre los Estados exportadores de software y los que

carecen del desarrollo de dicha industria.