Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 30 de Agosto de 2017, expediente FMP 004067/2017/1/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Agosto de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA del Plata, 30 de agosto de 2017.-

VISTOS:

Estos autos caratulados: “D.T.,

V. c/ INSSJYP – PAMI s/ Amparo – Ley 16.986 s/ Incidente de Apelación”, Expediente FMP 4067/2017/1, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 2 de la ciudad de Azul; Y CONSIDERANDO:

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuestos a fs. 34/38 por el Dr. D.J.S. –apoderado de la parte demandada-, contra el auto de fecha 23 de marzo de 2017 obrante a fs. 20/23.

Que a raíz de la pretensión del amparista, en lo pertinente a la presente incidencia, el magistrado de primera instancia decretó medida cautelar ordenando a la demandada proveer la cobertura total de EYLIA Aflipercept 40 mg/ml solución inyectable por tres unidades de aplicación (una por mes)

conforme la prescripción de la Dra. M. (cfr. fs. 11).

En su presentación recursiva se agravia la apelante de la contracautela dispuesta, toda vez que la medicación que se ordena brindar tiene un costo por demás elevado y, por lo tanto, debe solicitarse a la parte actora una caución real.

En otro orden, sostiene que no se encuentra configurada la verosimilitud en el derecho ya que la parte accionante debería haber planteado la inconstitucionalidad del Art. 19 C.N si quisiera obtener de la demandada una conducta diferente a la establecida en la normativa vigente, y agrega que su mandante no se ha negado a cumplir con ninguna prestación en forma arbitraria.

Considera que no se configuran los recaudos exigidos en la Ley de Amparo Nº 16.986 ya que la intimación previa por parte del amparista data del 18/10/2016, por lo que la lesión no resulta ser actual ni inminente.

Consecuentemente, sostiene que no existe ilegalidad manifiesta por parte de su Fecha de firma: 30/08/2017 Alta en sistema: 01/09/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29929884#186432898#20170901131815673 representada por cuanto se limitó a rechazar la solicitud del actor luego de analizar los estudios aportados y determinar que no se observa la patología que se pretende contrarrestar con la medicación solicitada.

Finalmente, agrega que al existir un remedio administrativo que permite la protección del derecho aquí reclamado, el juez de grado debió rechazar la presente acción en los términos del Art. 2 de la Ley ut supra mencionada.

Conferido que fuera el traslado pertinente a la contraria y no habiendo sido contestado el mismo, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 51.

La Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860, entre otros).

En efecto, estimo que las condiciones personales del amparista son suficientes como para tener por acreditados los requisitos que exigen esta clase de medidas —verosimilitud del derecho invocada y el peligro en la demora—. El accionante es un hombre de 69 años, afiliado a INSSJYP, que padece de Diabetes mellitus insulinodependiente y R. diabética lo cual le genera una discapacidad, motivo por el cual su médico tratante indicó su asistencia permanente (cfr. fs. 5, 6, 7, 8 y 11).

Por otra parte, el peligro en la demora surge de la naturaleza propia del derecho que se procura proteger, pues está comprometida la salud e integridad física de una persona con discapacidad (ver en sentido similar CSJN, Fallos:

302:1264).

Se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Fecha de firma: 30/08/2017 Alta en sistema: 01/09/2017 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29929884#186432898#20170901131815673 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6).

El sistema mediante el cual la República Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes es tripartito: seguridad social (obras sociales), asistencia social (prestaciones en dinero y especie directamente otorgadas por el gobierno) y seguros privados contratados entre empresas de medicina privada y particulares. La ley 23.661, en su artículo 5º refiere a la seguridad social (incisos a y b) y, menos claramente, a la asistencia (inciso c).

El régimen legal general de las obras sociales fue introducido mediante la sanción de la ley 23.660, aunque algunas obras sociales tienen una regulación legal especial, como es el caso del INSSJP que se encuentra organizado y regulado por la ley 19.032.

En particular, la Ley N° 19.032 (Creación del INSSJP - PAMI) dispone que “(...) El Instituto tendrá como objeto otorgar -por sí o por terceros- a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención...