Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata , 12 de Mayo de 2011, expediente 6.080

• Fecha de Resolución: 12 de Mayo de 2011

Poder Judicial de la Nación La Plata, 12 de mayo de 2011.

VISTO: el presente expediente n° 6080 “Iaccarino, R.J. y Otros s/Averiguación Apropiación de Bienes”, procedente del Juzgado Federal n° 3 de La Plata.

Y CONSIDERANDO:

EL JUEZ SCHIFFRIN DIJO:

1) Llegan estas actuaciones a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los defensores de B.T. y J.R.F. contra la decisión del juez a quo, que procesó a estos últimos con prisión preventiva por considerarlos partícipes primarios en “los delitos de extorsión, privación ilegal de la libertad y aplicación de torturas, todos en concurso real, previstos y reprimidos en los artículos 55, 144 bis, 144 tercero y 168 C.P. (art. 306, 312 y conc. del C.P.P.N.)”.

2) El hecho investigado es el siguiente: los hermanos A., R. y C.I. fueron secuestrados por funcionarios del último gobierno de facto en noviembre de 1976, alojados en varios centros clandestinos y torturados. En uno de estos lugares, en la Brigada de Investigaciones de L., fueron obligados a transferir el dominio de dos fracciones de campo y un avión ejecutivo a cambio de seguir con vida. De allí, fueron trasladados a la Unidad n° 9 de La Plata y, de este establecimiento, a la provincia de Santiago del Estero, donde se les otorgó la libertad en septiembre del año 1978.

3) Los procesados en esta causa son B.T. y J.R.F.,

J. y S. respectivamente de la Brigada de Investigaciones de Laúns, es decir,

los responsables máximos de este lugar.

Se tratan de funcionarios que pudieron verse beneficiados por las leyes de punto final y de obediencia debida, pero éstas, empero, tal como lo he expresado en otra oportunidades (ver mis votos in re n° 2625 “von Wernich”, de fecha 7 de marzo de 2006, 3884 “D.”, de fecha 27 de septiembre de 2007 y 4476 “Incidente de Apelación Crous, F.P. s/dcia. (C.C.A.)” sus acumuladas, de fecha 9 de mayo de 2009), resultan inválidas.

Aunque los defensores no hayan solicitado la aplicación de estas leyes, me permito reiterar aquí también las consideraciones efectuadas en esos precedentes,

comenzando con la remisión a mis propios trabajos académicos muy anteriores al inicio de la causa y que arrancan de una publicación en el periódico Página 12

contemporánea a los indultos de los integrantes de las tres primeras juntas militares (Decreto 2741/90), contribución que volvió a aparecer en el periódico “La Vanguardia”, de febrero de 1996. Después tomé posición sobre el tema de la validez o invalidez de las leyes citadas en diversos trabajos, empezando por el titulado “Ius Gentium y concepción estatalista del derecho en relación con nuevos desarrollos de la doctrina y jurisprudencia argentinos” (v. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Verdad y Justicia. Homenaje a E.M., Cels y Fundación Ford.

S.J. de Costa Rica, año 2001, pág. 411 y sigs; sobre el punto, en especial, págs.

416/417), así como la ponencia sobre la Argentina, que expuse en el coloquio internacional “Estado de Derecho y Delincuencia de Estado en América Latina.

Proceso de Transformación Comparados”, que tuvo lugar del 22 al 24 de febrero de 2002 en la ciudad de San Pablo, Brasil, organizado por el Instituto Brasilero de Ciências Criminais, la Fundación Kourad Adenauer y el Instituto Max Plank de Derecho Extrajero e Internacional, cuya sede se halla en Freiburg im Breisgau. En la versión final de la ponencia, publicada por la Universidad Nacional Autónoma de México (año 2006) con el título “Derecho y Política de la Verdad”, me ocupé del tema de la invalidez de las leyes 23.942 y 23.521 en los apartados IV y V.

Como es notorio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado específicamente sobre la validez de esas leyes y sobre la imprescriptibilidad de los hechos de terrorismo de estado como delitos de lesa humanidad in re A. 533. XXXVIII “A.C., E.L. s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros —causa n° 259—, del 24 de agosto de 2004) y en el caso “J.H.S.” (registrado en la Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el tomo 328, pág. 2056 y ss.), también existen entre nosotros una amplia cantidad de precedentes por la invalidez de tales normas,

que, por lo común, se apoyan en los siguientes argumentos, que paso a enumerar:

1. Las razones vertidas por el Dr. J.B. en su memorable disidencia en el caso “Camps” (Fallos, 310: 1162), las cuales se apoyan en que esas leyes carecen de la generalidad requerida para su validez como tales y, en cambio, están destinadas a substituir las decisiones judiciales pertinentes por actos ex post facto del Parlamento, con desmedro del principio de división de los poderes.

2. También se ha deducido la invalidez de las leyes 23.492 y 23.521 de las disposiciones del art. 29 de la Constitución Nacional. En este sentido, ya en el año 1984, tanto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal como la Corte Suprema de Justicia se habían pronunciado por la invalidez de la ley de facto 22.924, llamada de autoamnistía, fundándose en aquella norma básica de nuestra Carta Magna. Al respecto, cabe destacar que el art. 29 no sólo 2

   Poder Judicial de la Nación fulmina de nulidad insanable a los actos del Congreso y de las Legislaturas allí

   evocados, sino a los “de esta naturaleza”, concepto analógico en el que encuadra la asunción por parte de la Junta Militar de 1976 de facultades extraordinarias de tal amplitud que le permitieron montar un aparato criminal organizado dentro de la misma estructura del Estado (M.A.S.-MarceloF., El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi-De Palma,

   Buenos Aires, 1996, pág. 271 y sgs.).

3. Amén de estos argumentos, en sí convincentes, existen otros que no aparecen como constrictivos. Así, se ha insistido en que las leyes 23.492 y 23.521

   resultaban ya en el momento de su sanción incompatibles con la Convención de la Naciones Unidas contra la tortura y otros tratados y penas crueles, inhumanas y degradantes, pues dicha Convención, en su art. 2, punto 2 y 3, excluye la emergencia y la obediencia debida como causas para justificar la tortura. En abono a ello, si bien no está claro que cuando en 1987 fue sancionada la ley 23.521, llamada de USO OFICIAL

   "obediencia debida", el instrumento estuviese ya en vigencia internacional, por haber reunido el número de ratificaciones exigibles, de todos modos, lo dispuesto en el art. 18 de la Convención de Viena sobre los Tratados, instrumento también vigente desde hacía tiempo en el país, impedía que el Estado realizara actos evidentemente frustrantes del objeto y fin de la Convención contra la tortura.

   Este argumento se mejora teniendo en cuenta que la Corte Suprema mantiene,

   desde el año 1992, como doctrina general, después incorporada a la Constitución de 1994, que los tratados prevalecen sobre las leyes ordinarias y que la Convención contra la tortura, etc, fue incorporada con rango quasi-constitucional por esa misma reforma (art. 75 inc. 22). Sin embargo, cabe observarse que, cuando en 1987 se produjo la desincriminación de las conductas criminales del terrorismo de Estado,

   excepto en los niveles máximos de decisión, y cuando entre 1989 y 1990, fueron indultados los responsables de máxima jerarquía, la Corte Suprema, como vimos, no había aún declarado la superioridad de los tratados sobre las leyes ordinarias. Por otra parte, en las condiciones de aquel momento (año 1987), la violación de la Convención contra la tortura, por vía del art. 18 de la Convención de Viena para los tratados, no habría debido producir efectos inmediatos en el derecho interno, sino responsabilidad internacional del Estado.

   A esta altura cabe tener en cuenta la derogación de las leyes 23.492 y 23.521

   por el Congreso en el año 1997. Tal derogación no fue una declaración de nulidad por vía legislativa (lo cual tiene escaso sentido jurídico), pero podría argumentarse que al recuperar su vigencia las leyes anteriores a las de punto final y obediencia debida, era preciso aplicarlas al caso, porque el art. 2 del Código Penal que prescribe 3

   la aplicación ultraactiva de la ley intermedia más benigna, es una simple norma legal, como lo declaró reiteradamente la Corte Suprema, sobre la cual tendría que prevalecer las disposiciones sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura etc., elevadas a rango cuasi-constitucional por el ya citado art. 75, inc. 22, de la Convención reformada en el año 1994.

   Esta conclusión tropieza, empero, con la circunstancia de que, junto con la elevación a jerarquía constitucional de la Convención contra la Tortura etc. también fueron incorporados con ese nivel el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Interamericano de Derechos Humanos, cuyos art. 15 nº 1 y 9 in fine, respectivamente, establecen que, si con posterioridad a la comisión del delito,

   la ley dispone que se imponga una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ella. Desde luego podría decirse que los Tratados de mención no se refieren,

   literalmente, a la hipótesis de una desincriminación completa, mas es obvio que el argumento de minore ad maius vale aquí con amplitud, ya que la más leve de las penas es que no exista ninguna pena prevista.

4. Esta situación conflictiva entre dos normas de igual rango quasi-

   constitucional obliga a volver la vista a otros aspectos de nuestra Carta Magna, y en especial al art. 118 de la C.N.

   Concedida la preeminencia del derechos de gentes receptado por el art. 118

   de la Constitución sobre todo el derecho nacional, criterio sobre el cual volveremos más adelante, cabe señalar que, con muchísima anterioridad a los crímenes de terrorismo de Estado que se perpetraron en Argentina entre los años 1976 y 1983, el ius gentium había expresado de manera terminante en la carta del Tribunal Militar Internacional de Nürnberg el rechazo de la obediencia debida como eximente de pena (art. 8, ver JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 1958, Vol. II, pág. 1247 en adelante, especialmente...