Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 24 de Abril de 2009, expediente 2.206–P

• Fecha de Resolución: 24 de Abril de 2009

Poder Judicial de la Nación N° 134/09-P/Int. Rosario, 24 de abril de 2009.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente Nº

2206–P caratulado “HERNANDEZ, A.F. y ACOSTA, Á.S. s/ Ley 23.737” (Nº 590/06 A del Juzgado Federal Nº 3 de Rosario).

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por el Fiscal Federal Subrogante,

Dr. M.D., a cargo de la Fiscalía Federal N° 1 de esta ciudad (fs. 88/90 vta) contra la resolución n° 322/08 de f echa 14 de abril del 2008

(fs. 84/87vta) mediante la cual el magistrado instructor ordenó sobreseer a A.F.H. y a Á.S.A. por la presunta infracción al art. 14, 2° párrafo, de la Ley 23.73 7 en los términos del artículo 336 inc. 3° del Código Procesal Penal de l a Nación.

Elevados los autos a la Alzada, se dispuso la intervención de la Sala “B” (fs. 96), el F. General mantuvo el recurso (fs. 97/99 vta.), se designó audiencia (fs. 101); la Defensora Pública Oficial USO OFICIAL

n° 1, Dra. R.G. acompañó memorial sust itutivo (fs.

102/106/vta.) y pasaron los autos al Acuerdo (fs. 107).

La Dra. V. dijo:

1° Discrepó el apelante con los argumentos vertido s )

por el magistrado instructor en la resolución recurrida, señalando expresamente que el párrafo en el que el juez a-quo afirmó:”…la tenencia en trato, destinada al propio consumo no ha tenido trascendencia a terceros por eso no afecta la salud pública, bien protegido por la ley y en consecuencia no es punible por resultar atípica” y “…la conducta desplegada por el causante, no afectó el bien jurídico tutelado por la ley y por lo tanto si no hay una afectación al bien jurídico, no tiene vigencia el principio de lesividad y por consiguiente aquella será atípica” fundamentos que constituyen una afirmación dogmática, toda vez que, citando jurisprudencia en su apoyo, señaló que debe recordarse que en esta categoría de delitos (de peligro abstracto), lo que determina la punibilidad de la conducta es la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos (cfr C.S.J.N. en autos: M., M.H. s/ casación Infracción ley 23.737”) siendo que la tenencia de estupefacientes se castiga por el solo peligro que ello genera para el bien jurídico que la ley protege: salud pública (cfr Tribunal Oral en lo Criminal Federal número 2

de Rosario, fallo número 25/05 del 22/09/05).

Señaló que la C.S.J.N. en el fallo “Colavini” del año 1978 (Fallos:300:254), afirmó que “no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que suponen tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el artículo 19 del texto constitucional”.

Sostiene –reproduciendo doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes para consumo personal, está la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana;

que lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él.

Finalmente, citando doctrina del más Alto Tribunal,

expresa que no debe exigirse la prueba de trascendencia a terceros para afirmar que se ha afectado la salud pública, porque de tal modo se estaría agregando un requisito inexistente en el tipo penal.

2° El magistrado instructor mediante resolución )

número 322/08 dispuso sobreseer a los imputados por la presunta infracción al art. 14, 2do párrafo de la ley 23.737, por considerar atípica la conducta por el desplegada, toda vez que no afectó al bien jurídico tutelado por la ley, lo que ha sido cuestionado por el órgano requirente tal como ha sido señalado en el considerando precedente al relatar los agravios vertidos.

Respecto a esta figura penal, en primer término aunque es sabido, considero conveniente recordar que el tratamiento de la cuestión traída a estudio, ha originado distintas interpretaciones y posturas encontradas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia., así vgr en el caso “Colavini”-1978-(F 300:254) nuestro más Alto Tribunal consideró

constitucional la tipificación como delito de la tenencia de droga para consumo personal, entendiendo que no podía sostenerse que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trascienda de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19

de la C.N., pues por el contrario, sostuvo, suele traducirse en la ejecución de conductas antisociales. Luego, modificada la composición de sus integrantes en los fallos “Bazterrica” (F.308:1392) y “Capalbo”

(F.308:1468), la mayoría compuesta por los doctores J.B.,

Poder Judicial de la Nación Augusto Belluscio y E.P., declaró inconstitucional el artículo 6° de la anterior Ley de estupefacientes n° 20.771, en cuanto incriminaba la tenencia de drogas para consumo personal, ya que consideró que no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva (Cons. 8° del Fallo “B. rica”), y señaló que “El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudiquen a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del artículo 19

de la C.N. que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción” (Cons.

9° sentencia antes citada), posteriormente, en los años 1987 y 1988, vgr.

,

en los casos “Noguera” (F.310:294), “Von Wernich” (F 310:2836) y “G.” (F 311:2228) se efectuaron precisiones al criterio...