Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 1 de Junio de 2023, expediente CCF 008841/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2023 |
| Emisor | Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III
CCF 8841/2022 “Fundación Más Vida de Crohn y Colitis Ulcerosa y otros c/ Instituto Nac de Serv Soc para J. y P. s/
amparo”. Juzgado 7, Secretaría 13.
Buenos Aires, 1° de junio de 2023.
VISTO: el recurso de apelación de la parte actora, Fundación Más Vida –Enfermedad de Crohn & Colitis Ulcerosa–, presentado el 4 de agosto de 2022, contra la resolución del 15 de julio de 2022, cuyo traslado fue contestado por la parte demandada, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y P., el 7 de noviembre de 2022; oído el Fiscal ante esta Cámara (ver dictamen del 20/9/22); y cumplida la medida para mejor proveer ordenada el 16 de marzo de 2023 (ver fs. 327/334); y CONSIDERANDO:
I.V. del juez G.A.A. 1. Fundación Más Vida inició acción colectiva de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (“INSSJP” o “Instituto” a secas) con el objeto de que se le reconociera a los “afiliados adultos” con diagnóstico de Enfermedad de Crohn o Colitis Ulcerosa, la cobertura integral del fármaco Vedolizumab marca Entyvio, en los términos de la ley 26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes. Explicó que el Instituto niega la cobertura por no estar incluida en el Vademécum PAMI
(ver demanda, punto I primer párrafo y punto IV a último párrafo), que lista los principios activos de los medicamentos a los que los beneficiarios tienen derecho a acceder gratuitamente (conf.
https://www.pami.org.ar/medicamentos).
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El Juez de primera instancia rechazó in limine la acción.
Para así decidir consideró que V.E. no está
incluido en el Formulario Terapéutico del Programa Médico Obligatorio –PMO– (resolución 1991/05 del Ministerio de Salud y Anexo III de la resolución 201/02 del Ministerio aludido), por lo que no se trata de una prestación que, en general, el Agente del Seguro de Salud esté obligado a habilitar. Destacó que los jueces carecen de facultades para incorporar medicamentos en el PMO, pues no pueden sustituir al legislador en una Fecha de firma: 01/06/2023
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función que le es propia. Remarcó, asimismo, que ello no obsta a que los beneficiarios accedan al medicamento de manera individual, previa intervención de la Auditoría Médica de la Obra Social, en tanto ese es el procedimiento previsto por la ley para ampliar, en casos específicos, la cobertura del PMO (conf. arts. 2 y 3 de la resolución 331/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud). Añadió que la ley de Enfermedades Poco Frecuentes y su reglamentación remiten a la cobertura mínima del PMO, que a su vez, según expuso, puede ser ampliada en casos puntuales,
con la participación de la Auditoría Médica del prestador. Concluyó entonces que la negativa del INSSJP de incluir en su Vademécum una medicación no comprendida en el PMO no es arbitraria ni incurre en ilegalidad manifiesta.
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Contra tal decisión la parte actora interpuso recurso de apelación en el que sostuvo esencialmente que la Enfermedad de Crohn y la Colitis Ulcerosa son enfermedades poco frecuentes (conf. resolución 641/21
del Ministerio de Salud), por lo que resulta aplicable la ley 26.689, que prevé
la cobertura integral de las prestaciones. Enfatizó que el PMO representa una cobertura mínima que los Agentes del Seguro de Salud deben garantizar y no una limitación. Agregó que la cobertura integral tiene sustento, asimismo, en que la medicación es de “alto costo y baja incidencia”. De otro lado, remarcó
que la cobertura no puede quedar a exclusivo criterio del “equipo del demandado”, quien niega la inclusión de la medicación en su Vademécum,
pese a estar aprobada por la ANMAT, ser comercializada en el país y a la recomendación del Grupo Argentino de Enfermedad de Crohn y Colitis Ulcerosa aportada como prueba a la causa.
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La Corte Suprema de Justicia ha circunscripto el rechazo in limine del amparo a situaciones de excepción en las que se comprobó en forma inequívoca, la falta de los requisitos que justifican su tratamiento y resolución (Fallos 332:1394 y 335:1996, entre otros).
El fundamento dado por el juez en este caso no se adecua al criterio expuesto. En efecto, si bien es evidente que los jueces no están habilitados a legislar, también lo es que tienen el deber de examinar los actos calificados de lesivos en los amparos y expedirse sobre su legalidad o ilegalidad. En los amparos de salud la jurisdicción comprende el examen de la compatibilidad de la normativa vigente con las clausulas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la Fecha de firma: 01/06/2023
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subsanación de las omisiones legislativas y reglamentarias que sean inconciliables con las normas de rango superior (art. 31 de la Constitución Nacional).
Sentado ello, cabe poner de manifiesto dos datos de acceso público.
El primero es que V.E. es comercializado en Argentina por Takeda Pharma SA. Su precio de venta es de $514.953,47 y de $986.993,92 , según el formato de presentación (
https://www.preciosderemedios.com.ar/precios/?pattern=entyvio).
El segundo es que, de acuerdo al sitio web de la Fundación Mas Vida, la farmacéutica T. es uno de sus sponsors (
https://masvida.org.ar/alianzas-colaborativas/). Esto fue corroborado en la causa con el informe de fecha 13 de abril pasado, rendido por T. en cumplimiento de la medida para mejor proveer dictada por el Tribunal. En ese informe dicha farmacéutica precisó que “durante el transcurso del año 2022…ha participado como sponsor (patrocinante) de algunas actividades organizadas por la actora”. En igual sentido se expidieron los laboratorios Pfizer, A. y J. (ver informes del 30/3/23, 14/4/23 y 19/4/23).
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La admisión formal de la acción colectiva exige la verificación de determinados recaudos que fueron establecidos por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 332:111 (causa “H.”) y en las Acordadas n° 32/2014 y 12/2016, ante la ausencia de una norma que regule su efectivo ejercicio. Uno de ellos se corresponde con la identificación del colectivo involucrado en el caso. En efecto, de acuerdo con el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por Acordada n° 12/16 (conf.
punto II.2.), en los procesos colectivos referentes a intereses individuales homogéneos, la demanda debe precisar la clase afectada.
La determinación de la clase propuesta por la actora remite a la indicación terapéutica del fármaco según su prospecto (ver escrito de demanda, punto I y https://masvida.org.ar/wp-content/uploads/Prospecto-COMERCIAL-Entyvio-Takeda-
).
Sobre este punto la peticionaria no aportó claridad porque en la demanda refirió a “afiliados adultos que presenten diagnóstico de Fecha de firma: 01/06/2023
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Enfermedad de Crohn y Colitis Ulcerosa…” (ver punto I de ese escrito) y ulteriormente a “adultos mayores que padecen la enfermedad” (ver escrito del 7/3/23; las negritas no son del original). Es sabido que la primera categoría incluye a las personas que han cumplido dieciocho años (art. 25 del Código Civil y Comercial de la Nación), mientras que la segunda comprende a las personas de sesenta años o más (conf. Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por ley 27.360, de rango constitucional conf. ley 27.700). También es un dato conocido que no todos los adultos afiliados al INSSJP tienen más de sesenta años. La imprecisión en la determinación del colectivo se ve acentuada porque de acuerdo al prospecto V.E. está indicado para el tratamiento de la colitis ulcerosa y/o enfermedad de Crohn activa, de moderada a grave, en pacientes adultos que hayan tenido una respuesta inadecuada, presenten pérdida de respuesta o resultan intolerantes al tratamiento convencional o con un antagonista del factor de necrosis tumoral alfa (TNFα). Esto supone la constatación de cierta extensión o gravedad de la patología en el paciente, en otras palabras, la comprobación de una situación de hecho particular, sujeta a prueba específica.
Las deficiencias expuestas impiden tener por razonablemente cumplido el requisito de definición del grupo, porque no se sabe quiénes son los afiliados cuya representación se pretende asumir. Por ende, tampoco es posible delimitar el alcance subjetivo de la cosa juzgada que habrá de recaer en el pleito, o dicho de otro modo, quiénes serían los beneficiados de una eventual sentencia favorable, más allá del laboratorio autorizado a comercializar el medicamento.
A ello se agrega que la peticionaria omitió toda consideración sobre la cantidad de personas que estarían en la situación denunciada. En la única alusión que efectuó al respecto apuntó que se trata de un “grupo minoritario” sin dar más pormenores (ver escrito del 7/3/23 cit.). La inclusión de las patologías como “poco frecuentes” (ley 26.689) supone que afectan a un número reducido de personas (art. 2). Por lo visto, las caracterizaciones esgrimidas por la recurrente se contraponen con la idea de “pluralidad relevante” de individuos o derechos individuales lesionados (Fallos 332:111; 335:1080; 338:29 y 1492 y 343:1259), que es lo que justifica el ejercicio de una acción colectiva.
Fecha de firma: 01/06/2023
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE...
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